MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A)Davacı İsteminin Özeti
Davacı, davalı idareye bağlı işyeri tarafından yapılan bildirimde " hastanede 34 ay süreyle Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni hizmet alımı işini yürüten ...ve Sos.Hizm.San ve Tic.Ltd. Şti. firması tarafından 01.08.2011 tarih ve 390 sayılı yazısı ekinde gönderilen personel listesinde isminin olmadığı ve dolayısıyla işe girişinin yapılmadığı görüldüğünün" bildirildiğini, ertesi gün işine gittiğini ve çalışmaya başladığını ancak bilgisayarın kullanıma kapatıldığını ve iş sözleşmesinin feshedildğinin bildirildiğini, yapılan fesih işleminin geçersiz olduğunu, feshin sendika üyesi olması ve sendikal faaliyetleri nedeniyle yapıldığını, hastane yönetimi ile şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine, en az 12 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir
B)Davalı Cevabının Özeti
Davalı, idare ile yüklenici firmalar arasında muvazaalı asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının en son ...ve Sos.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti firmasında çalışırken bu işveren tarafından işine son verildiğini, davanın son alt işverene yöneltilmesi gerekirken davalı idareye yöneltilmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak davalı idare ile yükleniciler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davalı idareye bağlı hastane yönetimi ile dava dışı şirket yönetimi tarafından sendikal örgütlenmeye karşı bir baskı uygulandığı, davacının da sendikal faaliyetlerini devam ettirmesi nedeniyle yeni ihaleyi alan şirkete verilecek listede isminin bildirilmediği gerekçesiyle iş sözleşmesinin sendikal sebeplerle feshedildiği belirtilerek kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E)Gerekçe
1- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda Sağlık Bakanlığı ...Devlet Hastanesi ile ...ve Sosyal Hizm.Tic. San. Ltd Şti arasında 34 ay süreyle ve 163 kişiyle Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmet alımı için sözleşme yapıldığı görülmüştür.
...ve Sosyal Hizm.Tic.San. Ltd. Şti.nden önce hastanenin ... adındaki yükleniciyle hizmet alımına ilişkin sözleşme imzaladığı anlaşılmaktadır.
Davacının ... ile yaptığı iş sözleşmesi 30.06.2011 tarihinde sonlandırılmış olup, yeni yüklenici firma ...ve Sosyal Hizm.Tic.San.Ltd Şti. tarafından davacının iş sözleşmesi yenilenmiştir. Zira bu husus davalı idarenin cevap dilekçesi ve dosya kapsamından da sabittir.
Dosyadaki deliller ve yukarıda yapılan açıklamalar da gözetilerek gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılarak davalı idare ile yüklenici firmalar arasında muvazaa olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalıdır.
2- Kabule göre ise;
a- Davacının sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia ederek 12 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı talep ettiği halde hükümde 1 yıllık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatına hükmedilerek talebin aşılması,
b- Davalı idarenin harçtan muaf olduğu halde harçtan sorumlu tutulması da hatalıdır.
F)Sonuç
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 05.11.2012 tarihide oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy