MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalılardan ...Bilgisayar ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin, 09/02/2009 tarihinde davalılardan Microsoft'un verdiği ilan üzerine işe alındığı ve davalı şirkette Türkiye ve Ortadoğu Genel Müdürlüğü Satın Alma Müdürü olarak çalışmaya başladığını, ancak iş akdinin hiçbir geçerli sebep olmaksızın ve iş güvencesi ile getirilen emredici usule aykırı olarak kendisinden yazılı savunma alınmaksızın bildirimli olarak 19/03/2012 tarihinde feshedildiğini, müvekkilinin evrak üzerinde işveren olarak gözüken Metis Bilgisayar ve Manpower şirketleri ile iş sözleşmesini imzaladığı ancak fiili olarak ...şirketinde satınalma müdürü olarak çalıştığını belirterek, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine, bu arada yasada belirtilen 4 aylık ücret ve diğer haklarının, işe iade kararına uyulmaması halinde, 8 aylık ücreti tutarında tazminatın, faiz ve yargılama gideri ve avukatlık ücreti ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...vekili; davacının ...çalışanı olmadığını, diğer davalının işçisi olduğunu, diğer davalıdan hizmet satın alındığını, diğer şirketten alınan bilgiye göre davacının iş akdinin performans düşüklüğü gerekçesiyle feshedildiğini belirterek, açılan davanın müvekkili yönünden husumet itirazı gözetilmek suretiyle reddine, esasa girilmesi halinde davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini savunmuştur.
Davalı .... Şti. cevap dilekçesi vermemiş olup, 28.06.2012 tarihli celsede vekili, davacının ...şirketinde çalıştığını, şirketlerinin bordrolama insan kaynakları şirketi olduğunu, husumet itirazlarının bulunduğunu belirtmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabulüyle, davalı .... Şti yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden davanın kabulü ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ile davalı ...Bilgisayar ve Yaz. Hiz. Ltd. Şti vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı aslen davalı ...Bilgisayar ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. işçisiyken evrak üzerinde başka bir şirket üzerinden işe girişinin yapıldığını, davalı ...Bilgisayar ve Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.’nde satın alma müdürü olarak çalıştığını diğer davalı ile fiili bir bağlantısının olmadığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiştir.
Davacının işvereni olarak görünen davalı .... Şti ise davacının kendi işçileri olmadığını diğer davalının işçisi olduğunu kabul etmiştir. Ancak muvazaa konusunda davalı .... Şti’nin kabulünün bulunması muvazaanın bulunduğunu kanıtlamaz, davalı kendi hakkında açılan davanın reddedilmesi için bu şekilde beyanda bulunmuş da olabilir. O yüzden hakim davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı konusunda tarafların beyanları ile bağlı olmayıp kendiliğinden bu hususu araştırmalıdır. Bunun için tarafların delillerini toplamalıdır. Tanıkları dinleyerek davacının ne iş yaptığını sormalıdır. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesini getirterek asıl işverence alt işverene hangi işin verildiğini, bunun 4857 Sayılı İş Kanunu m.2/6’ya uygun olup olmadığını araştırılmalıdır. Somut olayda mahkemece bu hususların hiçbiri yerine getirilmeden davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabulü eksik araştırmaya dayalı olup hatalıdır.
2- Davacının temyizi açısından, mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edildiğinden, muvazaalı işlem yapan hakkında ret kararı verilen davalı .... Şti lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken hükmedilmesi de hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.