MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 3. İŞ)
TARİHİ : 30/04/2012
NUMARASI : 2010/1439-2012/313
DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09.09.2014 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ile karşı taraf adına Avukat geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 26/05/1997-31/03/2010 tarihleri arası davalı işyerinde hizmet akdi ile avukat olarak çalıştığı, hizmet ilişkisinin davalı işveren tarafından sona erdirilmesine karşın hak ettiği kıdem tazminatını ödenmediği belirtilerek ıslah dilekçesi ile toplam 30.974,47 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı ile davalı arasında hizmet ilişkisine ilişkin sözleşme bulunmadığını, aralarında vekalet ilişkisinin bulunduğunu, davanın görev yönünden reddi gerektiğini, davacının davalıyı ibra ettiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece görev konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. İş mahkemesinin kural olarak görevli olması için davacının işçi, davalının işveren ve aralarında iş ilişkisi olması gerekir.
Dosya içeriğine göre taraflar arasında yapılan sözleşmenin iş sözleşmesi mi? yoksa vekâlet sözleşmesi mi? olduğu uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 8/1 maddesi uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş göreme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmeleri olan eser ve vekalet sözleşmelerinden ayırt edici en önemli kıstas bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işveren bağladığı için kişisel bağımlılık söz konusudur.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.
Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir. Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir. Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
Taraflar arasındaki avukatlık sözleşmesinde, davacının işin başka bir avukata devredebileceği yazılıdır. Davacı serbest avukat olarak kendisine ait büroda serbest avukatlık faaliyetini yürütmüştür. Sözleşme hükümleri incelendiğinde davacı avukatın davalılara hukuki ve kişisel olarak bağımlı olduğundan söz edilemez. Zira davacı bağımsız olarak kendi işyerinde çalışmaya devam ederken, gerektiğinde aldığı ve yerine getirmeyi istediği vekalet işi için başka avukatlara tevkil vermekte, bu iş için yardımcı eleman çalıştırmaktadır. Aylık ücret öngörülmesi, süre sınırlaması ve avukatın başka işler almaması arada hukuki ve kişisel bağımlılığın olduğu, taraflar arasında iş ilişkisi olduğunu göstermeye yeterli kriterler değildir. Davacının tevkil yolu ile avukat çalıştırması ve aldığı işi takip etmemesi veya haksız istifa etmesi halinde aldığı gideri ve ücreti iade etme zorunluluğunun bulunması bağımsız çalıştığının ve arada vekalet ilişkisinin olduğunun açık göstergeleridir. Vekalet ilişkisi nedeni ile uyuşmazlığın, genel mahkemede çözümlenmesi gerekir. Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.100.00 TL.duruşma avukatlık parası ile peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.