MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA:Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ile ücret fark alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirkete ait iş yerinde Kasım 1998 – Şubat 2004 tarihleri arasında çalıştığını, iş yerinde maruz kaldığı cinsel taciz sebebiyle iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanununun 24/II - b maddesi gereğince haklı nedene dayalı feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının bir başka iş yerinde çalışmaya başlaması nedeni ile iş sözleşmesini haksız feshettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Somut olayda; davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde ...’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (... 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; ..., 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi
gerektiği kabul edilmekteydi (... 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, tanık beyanları doğrultusunda davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda hakkaniyet indirimi gidilmeyeceği ana kuraldır. Mahkemece tanık beyanlarına göre hesap yapılmasına rağmen bilirkişi tarafından hesaplanan alacak tutarından hakkaniyet indirimi yapılmamıştır.
Mahkemece fazla çalışma ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmaması isabetsizdir
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.