MAHKEMESİ : KONYA 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/10/2012
NUMARASI : 2010/587-2012/897
DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı bankada 01.08.2000 tarihinden 04.05.2009 tarihine kadar kesintisiz kurumsal pazarlama müdür yardımcısı olarak çalıştığı dönemde sabah 08.30'da iş başı yapıp, akşamları en erken saat 20.00'de işten çıktığı, cumartesi günleri hafta içi gibi çalıştığı, her gün en az 3-4 saat fazla mesai yapmasına rağmen bu fazla mesailer için ücret ödenmediği, davacının birlikte görev yaptığı yönetmen ve yönetmen yardımcılarının fazla mesailerinin ödendiğini belirtmiş, tüm bunlara istinaden fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak, 250 TL fazla mesai ücretinin en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının fazla çalışma ile ilgili taleplerine zamanaşımı itirazlarının olduğunu, beş yıllık zamanaşımı süresi olduğu, davanın Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna ihbar edilmesi gerektiği çünkü; Demirbank T.A.Ş'nin TMSF'ye devredildiği, HSBC'nin de TMSF'den yasal yükümlülüklerinden ari olarak Demirbank'ı devir ve satın aldığı, bu kuruma rücu haklarının olması sebebiyle davaya dahil edilmesi gerektiği, davacının 01.08.2000 tarihinden iş akdinin haksız ve tek taraflı feshedildiği 04.05.2009 tarihine kadar çalıştığı, son görevinin Büsan Konya Şubesinde kurumsal pazarlama müdür yardımcısı olarak çalıştığı, davacının son aylık brüt ücretinin 5.420 TL olduğu, davacının fazla çalışma alacağı olmadığı, fazla çalışmadan söz edilebilmesi için işverenin istek ve iradesi ile çalışma olması gerektiği, işçinin kendi iradesi ile işyerinden kalmış olmasının fazla çalışma sayılamayacağını, davacının iş sözleşmesinin 9. maddesinde yapılan fazla çalışmaların 6. maddede belirtilen ücrete tabi olduğu, Yargıtay içtihatlarının da bu yönde olduğu davacının sürekli fazla mesai yaptığı iddialarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının bordroları ihtirazı kayıt olmaksızın aldığı için fazla mesai talebinin olamayacağı, davalı bankada 12.09.2003 tarih itibariyle çalışma saatlerinin 40 saatten 42,5 saate çıkarıldığı, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 arası olduğu, davacının da konusu taleplerini tavzih yapılması gerektiği, faiz talebinin yersiz olduğu, dava tarihinden itibaren yasal faiz isteyebileceğini belirtmiş, tüm bunlara istinaden davanın reddini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22,5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde özetle davacı işçinin haftanın 5 günü 8.30-20.00 saatleri arasında çalıştığını, Cumartesi günleri de aynı hafta içi günler gibi çalıştığını, günlük en az 3-4 saat fazla mesai yaptığını ve fakat ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir. Davalı vekili ise davacının çalışma saatlerinin 8.00-18.00 saatleri arası olduğunu, fazla mesai yapmadığını savunmuştur.
Dosyada fazla mesaiyi ispata yönelik yazılı delil, bordrolarda fazla mesai sütunu ve tahakkuku yoktur.
Davacı tanıkları davacının haftanın 5 günü 8.30-20.00, 20.30 arası ve Cumartesi ayda 1 veya 2 kez çalışmakta olduğunu beyan etmişlerdir. Davacının Cumartesi günü çalışması ile ilgili olarak tanıklardan biri 10.00-13.30, 14.00; diğeri ise 10.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir. Tanık beyanlarından davacının her hafta Cumartesi günü çalışmadığı anlaşılmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacının günlük 2,5 saat fazla mesai yaptığı tespit edilmiş, ayda 1-2 kez Cumartesi çalışıldığı için 5 saat eklenmesi ile haftalık ortalama 15 saat fazla hesabı yapılmış. Fazla mesai ücrete dâhil olduğundan hesaptan 5 saatlik fazla mesai düşülmüş ise de bilirkişinin fazla mesaiyi nasıl hesapladığı, ara dinlenmenin ne kadar düşüldüğü, davacının ayın kaç Cumartesi gününde çalıştığının kabul edildiği belli değildir.
Dosya içerisinde Nisan 2008-Haziran 2009 arasına dair banka açılış kapanış saatini gösterin imza föyü vardır. Bunlara göre davacının her ay olmasa da ayda bir Cumartesi gününde geldiği anlaşılmaktadır.
Dosyadaki mevcut bilgi, belge ve tanık beyanlarına göre davacının ortalama olarak haftanın 5 günü 8.30-20.00 saatleri arasında 11,5 saat çalıştığı kabul edilerek bir hesaplama yapılmalı, 1,5 saat yasal ara dinlenme mahsup edilmeli, bu çalışmanın yanında ortalama olarak ayda bir kez de Cumartesi günleri yine ortalama olarak 10.00-15.00 saatleri arasında 5 saat çalıştığı kabul edilmeli, bu çalışmadan yarım saatlik ara dinlenme mahsup edilmeli, yıllık izinde geçtiği anlaşılan süreler hesaptan düşülmeli, fazla mesainin ücrete dâhil olduğu dikkate alındığında yukarıda belirtilen ilke de gözetilerek davacının fazla mesai ve fazla sürelerle çalışma alacaklarının belirlenmesi gerekirken doğru tespitler içermeyen ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalıdır.
3- Takdiri indirim nedeni ile davalı lehine ret vekâlet ücreti tayini de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy