MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/11/2013
NUMARASI: 2013/379-2013/497
DAVA:Davacı, feshin geçersizliğne ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalılara ait işyerinde ofis destek elemanı unvanı adı altında ''Makam Şoförü'' olarak 02.11.2011-04.02.2013 tarihine kadar çalıştığı, hiç bir sebep gösterilmeksizin iş akdinin feshedildiği, fesih bildiriminde ileri sürülen gerekçenin geçerli olmadığı belirterek feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı E.. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında herhangi bir iş sözleşmesi bulunmadığı, E.. şirketine işe iade bakımından husumet düşmemekte olduğu, davacı işçinin işten çıkarılmasının E.. şirketinin tasarrufunda gerçekleşmediği bu sebepler iş bu açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Euroserve vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kendi iradesi ile kabul etmiş olduğu belirli süreli iş sözleşemsi ile çalışmış olduğu ve bu nedenle işe iade davası açamayacağını, hizmet süresi süre ile sınırlandırıldığı ve davacının bu durumdan haberdar edildiği, iş sözleşmesinin sonlandırılmasından sonra davacı işçinin aynı görevlerde ve çalışma koşullarında istihdam edebileceği başka bir işin bulunamayacağı, objektif esaslar gereğince belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığı, davacının makam şoförü olarak çalıştığı dönemde kendisine verilen emir ve talimatlara uymadığı, aracı izinsiz ve kurallara aykırı olarak amacı dışında kullandığı, davacının çalıştığı pozisyonun kapatılmasına bağlı olarak davacının iş sözleşmesine son verildiği, feshin işletmeden kaynaklanan sebeplere dayandığı, savunmasına başvurulması gibi bir yükümlülük bulunmadığı bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalılar arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı, feshin geçerli olmadığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve davacının davalı E.. A...’deki işe iadesine, diğer davalı E.. Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davalı E.. A... ile diğer davalı E..Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. arasında “Genel Hizmetler Tedarik Sözleşmesi” başlıklı sözleşme yapıldığı sözleşmenin 3. maddesiyle E.. A...’nin şoför hizmetlerinin yürütümünün davalı E.. Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. tarafından üstlenildiği, davacının da bu hizmet alımı sözleşmesi kapsamında E.. Hizmet ve İşletmecilik A.Ş.’nin işçisi olarak şoför unvanıyla çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu, emir ve talimatların E.. A... tarafından verilmesinin davalılar arasındaki sözleşmenin geçersizliğini doğurmayacağı, işin yürütümünün gözetimi bakımından talimat verilebileceği, bu nedenle işe iadeden davalı alt işverenin, işe iadenin mali haklarından davalıların müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu tutulması gerekirken, hatalı değerlendirmeyle davalılar arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığı aralarındaki hizmet sözleşmesinin işçi teminine yönelik olduğu kabulüyle işe iadeden ve işe iadenin mali haklarından E.. A...’nin sorumlu olduğuna karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM :
Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı E.. Hizmet ve İşletmecilik A.Ş.’ye ait işyerindeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacının yaptığı 549.55 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,
Kesin olarak, oybirliğiyle 22.05.2014 tarihinde karar verildi.