MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19.01.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin davalı iş veren tarafından 09.01.2009 tarihinde feshedildiğini ve Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 2010/545 Esas, 2011/255 Karar sayılı ilamı ile feshin geçersizliğine davacının işe iadesine karar verildiğini, davacının davalı işverene işe iadesi hususunda müracaat etmesine rağmen müracatının olumsuz karşılandığını ve işe alınmadığını, yasal haklarının da ödenmediğini bu nedenle Bakırköy 17. İcra Müdürlüğünün 2012/2762 sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını ancak borçlu vekilinin vaki itirazı sonucu takibin durduğunu davalının itirazının iptali ile takibin devamına, % 40 dan aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının işe başlaması gereken tarihte işe başlamadığını ve işe başlamakta samimi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin işe başlatma hususunda samimi olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı, davacının işe başlaması gereken tarihte işe başlamadığı ve işe başlamakta samimi olmadığı gerekçesi ile temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının işe başlamakta samimi olup olmadığı ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı yasal sürede işe başlamak için başvurmuş ise de işverinin ise daveti üzerine işe başlaması gereken tarihte işyerine hiç gitmemiştir. Sigortalı hizmet cetvelinden de başka bir işyerinde çalıştığı sabittir. Dolayısıyla davacı işe başlamakta samimi değildir. Bu durumda geçersizliğine karar verilen fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğuracağından davacı bu tarihteki süre ve ücret üzerinden talep nedeniyle sadece kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Mahkemece sadece kıdem tazminatı açısından itirazın iptaline karar verilmesi gerekir. Mahkemece işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsiline yönelik hüküm kurması hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/01/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.