MAHKEMESİ : BALIKESİR 1. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/06/2014
NUMARASI : 2011/361-2014/391
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 13/07/2006 tarihinden 18/01/2011 tarihine kadar davalılardan İ..-B.. Sentetik Dokuma A.Ş bünyesinde çalışmasına rağmen aynı iş ve işyerindeki çalışmalarının girdi-çıktı yapılmak sureti ile başka işverenlerin işçisi olarak gösterildiğini, davacının 05/04/2010 - 18/01/2011 tarihleri arasında diğer davalı M.. A.. nezdinde çalışmış gibi gösterilip belirli iş süresinin sona ermesi nedeni ile 18/01/2011 tarihinde işine son verildiğini, davalılardan İ..-B.. Sentetik Dokuma A.Ş.'nin işçilerin yasal haklarını kullanmalarını engellemek kıdem ve ihbar tazminatı ödememek, yıllık izin kullandırmamak vb. için aynı bünyede her atölyede ayrı bir işveren oluşturduğunu, bu işverenlerin çoğunu eski çalıştırdığı işçi ve usta başlarından seçtiğini, işçileri aynı iş ve işyerinde çalıştırmaya devam etmesine rağmen her yıl kağıt üzerinde işveren değişikliği yaptığını, işçileri bir yıldan az sürelerle ve belirli süreli iş akitleri ile çalıştırdığını, kayıtlara bakıldığında işçilerin birkaç gün ara vererek işveren nezdinde çalışmaya başlamış gözükse de fiiliyatta ara vermediklerini ve işyerlerini değiştirmediklerini, 4857 Sayılı İş Kanunun 2. maddesine göre davalılar arasında ilişkinin alt işveren – üst işveren ilişkisi olduğunu, Kanunda asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam etmesi sureti ile haklarının kısıtlanamayacağını, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamayacağının belirtildiğini, davalı İ..-B... Dokuma A.Ş’nin böyle bir uygulama başlattığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı İ..-B.. Sentetik Dokuma A.Ş vekili, davacının çalıştığını iddia ettiği süreler bakımından talep ettiği tazminat ve alacak yönünden zamanaşımına uğradığını, davacının davalıya ait işyerinde ve alt işverenin işçisi olarak hiç çalışmadığını, SGK kayıtlarına göre davacının birçok işyerinde çalıştığının tespit edildiğini, davalı M.. A.. ile davalı İ..-B.. Sentetik Dokuma A.Ş arasında bir alt işverenlik ilişkisi kurulmak istemesinin yasaya, yönetmelik ve yargı kararlarına aykırı olduğunu, zira asıl işveren – alt işveren bağlantısının kurulabilmesi için asıl işverenin işyerinde mal ve hizmet işlerinde çalışan kendi işçilerinin de bulunması gerektiğini, diğer davalı ile İş-Bir arasında sadece fason sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmeye göre İşbir’in zaman zaman bir takım işlerini gördürmek için firmaya fason iş verdiğini, İş-Bir ile davacı arasında hiçbir akdi ve hukuki bağın olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı M.. A.., davacının çalıştığını iddia ettiği süreler bakımından talep ettiği tazminat ve alacak yönünden zamanaşımına uğradığını, davacının davalıya ait işyerinde 06/04/2010 tarihinde müracaat ederek süresi belirli hizmet akdi ile işe başladığını, sözleşmenin süresinin 18/01/2011 tarihinde bitmesi ile işten ayrıldığını, davalının bundan önceki çalışmaları ile ilgili bir ilgilerinin bulunmadığını, davacı vekilinin davalının birçok işyerinde çalıştığını beyan ettiğini, davalının bu çalışmalardan sorumlu tutulması için 4857 S.Y 6. maddesinde ön görülen işyerinin devri koşullarının bulunması gerektiğini, böyle bir hususunun hiç gerçekleşmediğini, davacının kendi isteği ile istifa ettiğini, bu nedenle de ihbar, kıdem ve izin haklarının doğmadığını, davalı M.. A..'ya ait işyeri ile davalı İ..-B.. Sentetik Dokuma A.Ş.'nin işyerinin farklı olduğunu, M.. A..'nın fason işi yaptığını ve sözleşmesinin bulunduğunu, bu sözleşmeye göre imalat yaparak teslim ettiğini, ayrıca yaptığı işe ihtiyacı olan başka işyerlerine de üretim yaptığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının, davalı şirket bünyesinde hiç çalışmadığı, davalı şirkete ait 017930.010,1084896.010 ve 1084902.010 sicil numaralı iş yeri dosyalarında kaydının bulunmadığı, davacının davalı M.. A..'ya ait 2.1411.01.01.1074624.010.01.42.000 sicil numaralı iş yerinde 06/04/2010 tarihinde işe başladığı ve 18/01/2011 tarihinde işten ayrıldığı, mükellef sicil sorgulama belgesine göre 21793410142 kimlik numaralı davalı M.. A..'nın 09/11/2007 tarihinde başladığı, davalı şirket ile diğer davalı davalı M.. A.. arasında 01/03/2010 tarihinde fason iş sözleşmesi imzalandığı, Sözleşmenin “ fasoncu'nun işi bizzat yapma zorunluluğu” başlıklı 8. maddesinde bu sözleşmenin fasoncunun İş-Bir'e karşı bir eser meydana getirmesi mükellefiyeti olduğunu, fasoncunun sözleşme konusu işi bizzat yapacağı, fasoncunun işin gereklerini yerine getirecek sayıda personeli sözleşme süresince istihdam edeceği, istihdam edilen personelle ilgili her türlü mali ve sosyal sorumluluğunun fasoncuya ait olduğunun belirtildiğini davalı şirket ile diğer davalı davalı M.. A.. arasında fason iş ilişkisinin bulunduğunu, davalı M.. A..'ya nın davalı şirkete fason imalat yaptığı ve yapmış olduğu işi kumaş dokuma işçilik faturaları düzenlemek suretiyle teslim ettiği ve taraflar arasındaki ilişkinin alt-üst işverenlik ilişkisi olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren – alt işveren ilişkisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bölge Çalışma Müdürlüğünce davalıya ait işyerinde yapılan inceleme neticesinde “davalılar arasındaki ilişkinin alt işveren - asıl işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesi” yönündeki tespit aleyhine yapılan itiraz ile ilgili olarak Balıkesir 1.İş Mahkemesi'nce verilen 2010/153 Esas, 2011/1131 Karar sayılı kararın, işbu davanın davacısı olan işçinin o davada taraf olmaması sebebiyle bu dava açısından kesin hüküm oluşturmayacağı açıktır.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir.
Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).
Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (ATAD, 10.12.1998, 173/96, Hidalgo, para. 26, NZA 199, H.4, 189 vd.).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip İsviçre’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. Yenisey, K. D..: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları, K.. H.. Ü... İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Somut olayda, davalı İ.. A.., kendisinin faaliyet gösterdiği işyerini içindeki ekipman ve makinalarla birlikte diğer davalı M.. A..'ya kiralamış ve davacı da son olarak bu işveren nezdinde çalışmış olup, dosya içeriğine göre davalı M.. A..'nın tüm üretimi İ.. A.. için yaptığı, bağımsız bir işveren olarak dışarıya ayrıca üretim yapmadığı hep birlikte değerlendirildiğinde, davalı İ.. A.. ile diğer davalı M.. A.. arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin bulunduğu sabit olup uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile davanın reddi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.