MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 1. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/05/2012
NUMARASI : 2009/124-2012/323
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, resmi tatil ücreti, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalılardan T.. Güvenlik Hizm. Ltd. Şti. bünyesinde şirketin diğer davalı belediyeden aldığı ihale sonucu belediyeye bağlı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Mezarlıklar Müdürlüğünde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 31.12.2008 tarihinde davalı şirket tarafından hakları ödenmeksizin sona erdirildiğini, diğer davalı İstanbul Büyükşehir belediyesi ihale ile güvenlik işini davalı şirkete verdiğinden ve müvekkilinin de şirket bünyesinde büyükşehir belediyesine bağlı Mezarlıklar müdürlüğünde çalıştığından davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin diğer davalı ile birlikte talep konusu alacaklardan müteselsilen sorumlu olduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil, asgari geçim indirimi, ücret alacağı talebinin davalılardan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı Belediye Başkanlığı vekili; davacının müvekkili belediyenin personeli olmadığını, müvekkili belediye Mezarlıklar Müdürlüğünün güvenlik hizmetini ihale ettiği T... Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.’de güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken işten çıkarıldığını, davacı ile müvekkili belediye arasında hukuki ve fiili herhangi bir bağ bulunmadığından müvekkili idare hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini savunmuş ve esasa ilişkin olarak da davacının davalı şirket tarafından ihale konusu işte çalıştırılmak üzere belirli süreli iş akdi ile çalışan işçi durumunda olduğundan ihbar tazminatı talep hakkı olamayacağını, keza kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş akdinin yasada belirtilen nedenlerle sona erdirilmesi gerekmekte olup davacının diğer davalı şirket elemanı olduğu için iş akdinin bu firma tarafından sona erdirildiğini ve adı geçen şirket tarafından davaya verilecek cevap ile iş akdinin neden sona erdirildiğinin bildirileceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı T.. Güvenlik Hizm. Ltd. Şti. vekili; müvekkili şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin açtığı güvenlik hizmeti ihalesini kazanarak 18.4.2007- 31.12.2008 dönemi için güvenlik hizmetini yüklendiğini ve buna paralel olarak aynı süre ile sınırlı eleman alımına başlayıp iş başvurusu kabul edilen davacının bu tarihler arasında geçerli olmak üzere akdedilen belirli süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştırıldığını, işe alındığı tarihte hangi tarihler arasında çalışacağını ve hizmet akdini 31.12.2008 tarihinde sona erdiğini bildiğinden akdin haksız feshedildiği iddiasının doğru olmadığını aynı sebeple müvekkili şirketin ayrıca feshi ihbarda bulunmasına gerek olmadığı gibi davacının ihbar tazminatı talep hakkı da bulunmadığını kıdem tazminatı ödenmediğini, işyerinde çalışma saatlerinin akdedilen hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri doğrultusunda belirlendiğini ve işin tabiatı gerektirmediğinden fazla mesai yapılmadığını, davacıya çalıştığı süreye ilişkin tüm ücretlerinin ödenmiş olup ücret alacağı bulunmadığı gibi resmi tatil günlerinde yaptığı çalışma karşılığı ücretlerinin de ödendiğini, izinlerinin kullandırıldığını vergi iadesi bulunmadığını ve çalışma döneminde güvenlik giysilerinin verildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda davacı, fazla mesai yaptığını iddia etmiş, davalı şirket ise işyerinde fazla mesai yapılmadığını savunmuştur. Her iki taraf da tanık beyanına dayanmış, mahkemece davacının fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgeler, tanık anlatımları ve davacı ile iş akdi aynı gün feshedilen H.. Ö..’ın açtığı dava sonucu verilen ve 7. Hukuk Dairesi tarafından 2013/27284 Esas ve 2014/653 Karar sayılı ilamı ile onanan ve Bakırköy 1. İş Mahkemesi’nin 2009/125 Esas, 2012/849 Karar sayılı dosyasındaki saptamalardan, anılan dosyadaki aynı tanık beyanları mahkemece hükme esas alınarak davalı şirkette fazla mesai yapılmadığı anlaşıldığından, davacının fazla mesai talebinin reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.