MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVALILAR : 1
DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, resmi tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... ile ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının 01.02.2000 - 14.06.2013 tarihleri arasında olarak haftanın 6 günü sabah 07.00-17.00 saatleri arasında halk ekmek büfe sorumlusu olarak istihdam edildiğini, davacının çalıştığı ekmek büfesinin ........ ait olduğunu, işe girdiği tarihten 07.05.2013 tarihine kadar davalı ... tarafından işletildiğini, bu tarihten sonra belediye meclis kararı ile ... ve diğer .... iştiraklerinin işletilmesinin... şirketi olan davalı işveren ...'ne tahsis edilerek işyerinin ... şirketi tarafından devralındığını, iş sözleşmesinin haksız ve kötüniyetli olarak feshedildiğini, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin, resmi tatil ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı .... vekili; zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının müvekkili şirket nezdinde işe başlamış olduğu tarihin 10.05.2013 olduğunu, davacının çıkış tarihinin 01.06.2013 tarihi olduğunu ve davacının 14.06.2013 tarihine kadar çalışmadığını,davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını, müvekkili şirkette çalışmış olduğu tarihlerde genel tatillerde çalışmasının söz konusu olması halinde çalışma ücretlerinin kendisine %100 zamlı olarak ödendiğini, davacının müvekkili şirket nezdinde bir yıllık hizmet süresini doldurmadığından yıllık izne de hak kazanmadığı, müvekkili şirket nezdinde çalışmış olduğu dönemlerde davacının ücretlerinin eksiksiz ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
... vekili ; zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının, müvekkili şirket bünyesinde 01.02.2000 tarihinden itibaren çalıştığını, müvekkili şirket ile arasındaki işçi ve işveren ilişkisinin işyerinin devri tarihine kadar devam etttiğini, davacının 07.05.2013 günü müvekkili şirket ile ilişiğinin kesildiğini ve iş yerini devralan firmaya geçtiğini, bu kapsamda, davacının çalıştığını beyan ettiği işyerinin müvekkili şirket tarafından devredilmesi ile müvekkili şirket ile davacı işçi arasındaki işçi-işveren ilişkisinin sona erdiğini, davacının işçilik alacaklarından devralan firmanın sorumlu olduğunu, işçinin müvekkili şirketten devir sebebi ile çıkışı sonrası yapılan işe giriş ve çıkış işlemleri ile işine son verilmesi açısından müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığı gibi, işçiye müvekkili şirketten ayrıldıktan sonra ödenmeyen işçilik alacakları yönünden de müvekkilinin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili şirketin, davacının işvereni olduğu sürede işveren yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili ; diğer davalılar ile ... arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin bulunmadığını, bu şirketlerin alt işveren değil kiracı konumunda olduğunu, müvekkili idare ile diğer davalılar arasında kira ilişkisi bulunduğunu, davacının kiracı konumunda olan diğer davalıların işçisi olduğunu, bu nedenle müvekkili .....yönünden davanın esasına girilmeden husumet yönünden reddi gerektiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalı ... yönünden davanın husumetten reddine, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline hükmedilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılar ... ile .... temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ile davalılar ... ile ...nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davalı . ile diğer davalı ....arasında asıl - alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı ve davalı ... husumet düşüp düşmediği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Mahkemece davacının, 01.02.2000-01.06.2013 tarihleri arasında mülkiyeti davalı ... ait olan .... satış elemanı olarak en son davalılardan .... ile daha önce ise ... ihalesini alan diğer taşeron firma davalı ....ne bağlı olarak kesintisiz çalıştığı, davalı .... işletilmesini ihale yoluyla taşeron şirketlere kiraya verdiği, ekmek satış işinin davalı .... asıl ya da yardımcı işlerinden olmadığı, bu haliyle davalılar arasında asıl - alt işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle davalı belediye yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiş ise de varılan sonuç hatalıdır.
.... üretimi davalı.... görevi kapsamında bir iş olup, asıl - alt işverenlik ilişkisi kira yolu ile de kurulabileceğinden davacının davalı ....ait işyerinde bu şirketin faaliyet alanının bir kısmında ihaleyi alan diğer şirketlere bağlı olarak çalıştığı, davalı .... ile şirketler arasındaki ilişkinin İş Kanunu'nun 2.maddesinde belirtilen asıl - alt işverenlik ilişkisi olduğunun kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile davalı ... hakkındaki davanın husumetten reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı belediyenin işyerinde önce ... işçisi, daha sonra ... işçisi olarak çalışmıştır. Bu durumda davacının asıl işverenin ..., son işvereninin ... olduğu tartışmasızdır.
Yukarıdaki ilke kararı doğrultusunda son işveren olmayan ....nin kendi döneminden sonraki işçilik alacaklarından ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretinden sorumlu tutulması hatalıdır.
Mahkemece asıl işveren ..... ve son işveren ....nin işçilik alacaklarından müştereken müteselsilen sorumlu oldukları gözetilerek ve ....nin ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti dışındaki alacaklardan sorumluluğunun kendi çalıştırdığı süre ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı olduğu da dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerine iadesine, 29/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.