MAHKEMESİ: SİNCAN İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/12/2013
NUMARASI: 2013/427-2013/452
DAVA:Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işverenlikte 29/11/2004 tarihinde gece bekçisi olarak işe başladığını, 2 yıl bu şekilde çalıştıktan sonra 2,5 yıl park ve bahçelerde çalıştığını, 23/9/2009 tarihinde emekli olduğunu, davacının kesintisiz çalışmasına rağmen işe giriş ve işten çıkış işlemlerinin kayıtlarda gösterildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının belirli süreli iş akti ile çalıştığını, iş akitlerinden anlaşıldığı üzere kesintisiz çalışmadığını, çalışmaları arasında aylarca süren fasılalar bulunduğunu, tüm haklarının ödendiğini, belirli süreli iş akti için objektif neden bulunduğunu, davalının Belediye'den ihale alması nedeni ile iş akti imzaladığını, işçilerin çalışma sürelerinin alınan ihaleye göre değiştiğini, bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazanamadığını, taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, evvelce verilen Mahkemenin 2009/735 Esas sayılı kararının, taraflar vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/23089 Esas sayılı kararı ile "Davalı tarafça yargılama sırasında yemin teklifinde bulunulmuş ve 16/07/2010 tarihli ara karar uyarınca yemin metni dosyaya sunulmuş, Mahkemece 08/10/2010 tarihli oturumda yemin metni okunmuş ve bir sureti davacı tarafa tebliğ edilmiştir. Duruşmanın 03/12/2010 tarihli oturumunda davacı vekili davacının yemin için hazır olduğunu belirtmiş ancak, davalı vekili yemin teklifinden vazgeçtiklerini bildirmesi üzerine Mahkemece yemin teklifinden vazgeçildiği gözetilerek dosya incelemeye alınmış ve bilahare dosyanın esası hakkında karar verilmiştir. Usul işlemlerinin yapıldığı tarih itibari ile yürürlükte bulunan 1086 sayılı Kanun'un 350. maddesi uyarınca yemin teklif olunan kimse yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra diğer tarafın teklifinden sarfınazar ile başka delil ikame edemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Yasal düzenleme 6100 sayılı HMK'nun 227/2. maddesinde de yapılmıştır. Mahkemece HUMK'nın 350. maddesindeki amir hüküm değerlendirilmeden ve yemin işlemleri yerine getirilmeden karar verilmesinin hatalı olması nedeni ile sair temyiz sebepleri incelenmeksizin bozulması gerektiği" gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davacı asılın duruşmada yemini eda ettiği, hafta tatili çalışması ve fazla çalışmanın ispatlanmadığı, ulusal bayram-genel tatil günlerinde çalışmadığı, çalıştığında karşılığında izin kullandığının ispatlandığı gerekçesi ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut olayda, davacının gece bekçisi olduğu dönem açısından, davacının yemini ile 2 gün dinlenerek 1 gün 17:00-9:30/10:00 vardiyalı çalıştığı ispatlanmış olup, 4857 sayılı İş Kanunu'nun emredici kuralına göre gece çalışması 7,5 saati geçemeyeceğinden, haftalık çalışma 45 saatten az bile olsa gece çalışmasının 7,5 saati aşan kısmının fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği, buna göre, haftalık toplam fiili çalışma süresinin 45 saati aşmadığının (45 saat dahil) tespiti halinde gece çalışması olarak günlük 7,5 saati aşan fiili çalışmaların sadece %50 zamlı ücretinin davacıya fazla mesai ücreti olarak ödenmesi gerektiği, haftalık toplam fiili çalışma süresinin 45 saatten fazla olduğunun tespit edilmesi halinde ise günlük 7,5 saati aşan gece çalışmasının fazla mesai olarak değerlendirilerek ücretinin normal ücretin 1,5 katı şeklinde hesaplanarak ödenmesi gerektiği düşünülmeden fazla mesai ücreti talebinin reddi hatalıdır.
Mahkemece yapılacak iş, dava dilekçesinde gece bekçisi olduğu ve gece bekçiliği haricinde işte çalıştığı dönemlerden bahsedildiği de göz önüne alınarak, dosyadaki belgeler ve bilgiler birlikte değerlendirilerek davacının gece bekçisi olarak çalıştığı dönem tespit edilerek yukardaki esaslara göre yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile sonuca gitmektir.
Davacının gece bekçisi olmadığı dönem açısından, Mahkeme'nin yukarda bahsi geçen bozma ilamına konu kararında, "seri davalarda tanık anlatımları, bilirkişi raporları ve işyeri kayıtlarından" bahsedilmiş ise de, dosyada belirtilen bu belgeler bulunmamaktadır. Mahkeme'nin bozulan kararında belirttiği bu belgeler getirtilerek denetime elverişli bir şekilde bu bilgi ve belgeler değerlendirilerek ve özellikle bu delillerin neden davacı açısından uygulanması veya uygulanmaması gerektiği de açıklanarak davacının gece bekçisi olmadığı dönemde fazla mesaisi olup olmadığı denetime elverişli ve detaylı bir şekilde irdelenmelidir. Mahkemece yapılacak iş, bu hususlara ilişkin detaylı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alarak sonuca gitmektir.
3- Davacının yemini ile 2 gün dinlenerek 1 gün 17:00-9:30/10:00 vardiyalı çalıştığı ispatlanmış olup, bu yemine göre davacının gece bekçisi olarak çalıştığı dönemde kaç genel tatilde çalıştığının tespiti mümkündür. Diğer taraftan gece bekçiliği haricindeki bir görevde çalıştığı dönemler açısından, yukarıda fazla mesai ile ilgili açıklamalar doğrultusunda genel tatil çalışması olup olmadığı da tespit edilmelidir.
SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda yazılan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08/4/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy