MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 11/07/2007 – 08/08/2012 tarihleri arasında davalıya ait beton santralinde en son 2.000.TL net ücret ile mikser operatörü olarak kesintisiz çalıştığını, müvekkilinin babasının ayağının kırılması nedeniyle davalı işverenden yıllık iznine mahsuben bir haftalık izin talebinde bulunduğunu ancak davalı işveren tarafından işlerin yoğun olduğu gerekçesiyle izin verilmediğini, müvekkilinin izin konusunda ısrarcı olması üzerine, davalı işveren tarafından “biz izin isteyen adamı sevmeyiz” denilerek iş akdinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini, müvekkiline hak ettiği tazminat ve bazı işçilik alacaklarının ödeneceği davalı işveren tarafından bildirilmesine rağmen ödemenin yapılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacakları istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, işyerinde mikser operatörü olarak çalışan davacının kullandığı araçlarda araç güzergahını takip eden teknik donanım mevcut olduğunu, belli günlerde kendisine verilen güzergahtan ayrıldığının şirket merkezinden fark edildiğini, müvekkili şirket tarafından güzergahtan ayrılma sebebi araştırıldığında, davacının kullandığı araç üzerinde bulunan beton mikserinin dibinde kalan beton harçlarını sattığının belirlendiğini, davacı iş akdinin müvekkil tarafından hırsızlık nedeniyle feshedileceğini anlaması üzerine 08/08/2012 tarihinde gerekçe göstermeksizin istifa dilekçesi vererek işten ayrıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalı işveren tarafından iddia edilen davacının işveren tarafından belirlenen güzergah dışına çıkıp hırsızlık yaptığına dair iddiasının tespiti amacıyla bu konuda sunulan CD ile ilgili raporunu sunması için yapılan teknik bilirkişi incelemesi neticesinde bilgisayar mühendisi ... ve emniyet müdürü ... 1.9.2014 tarihli raporlarında ileri sürülen iddia ile ilgili bir tespit yapılamadığını belirttiklerini, davalı işverenin cevap dilekçesinde bir taraftan davacının hırsızlık yaptığının tespiti üzerine işten kendisinin istifa ettiğini ileri sürerken, bir taraftan tarafların karşılıklı mutabakat sonucu anlaşarak iş akdini sona erdirdiklerine dair 08/08/2012 tarihli ibranameyi sunduğunu, davalı işveren davacının istifa ederek işten ayrıldığını iddia etmesine rağmen SGK'ya verdiği işten ayrılma bildirgesinde ise davacının iş akdinin sona erme sebebini haklı nedenle fesih 29 kodu ile bildirdiğini, duruşmada dinlenen davalı tanıkları davacının güzergahının takip edilip güzergah dışına çıktığının tespit edilmesi üzerine tutanak tuttuklarını, bunun üzerine davacıya betonu güzergah dışına dökme sebebinin sorulduğunu beyan ettiklerini, tüm dosya kapsamına göre güzergah ve beton dökme ile ilgili konuda işveren tarafından sorgulanması neticesinde tutulan tutanaklar gösterildikten sonra davacının isteği dışında davacıdan istifa dilekçesi alındığı, sunulan istifa dilekçesindeki beyanların davacının gerçek iradesini yansıtmadığı, davalı işveren tarafından ileri sürülen güzergah dışına çıkma ve hırsızlık iddiasının da davalı işveren tarafından ispat edilemediği, sunulan ibranamede iş akdinin karşılıklı mutabakat ile sona erdirildiğine dair beyan ve işten ayrılma bildirgesindeki davalı işveren bildirimi de göz önünde bulundurulduğunda davalı işverenin çelişkili savunmalarına itibar edilmeyerek davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın sona erdirildiği gerekçesine ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraflar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
İşçinin eleştiri sınırları içinde kalan söz ve davranışları ise, işverene haklı fesih imkânı vermez (Yargıtay 9. HD. 1.12.2009 gün, 2008/11819 E, 2009/32509 K).
Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf, iş akdinin işçinin izin talebinde ısrarcı olması üzerine işveren tarafından haksız feshedildiğini, davalı taraf ise, işçinin kullanmakta olduğu beton mikserindeki, işverene ait betonu kendi adına sattığının tespit edilmesi üzerine, işveren tarafından işten çıkartılacağını anlayan davacının istifa dilekçesi sunarak işten ayrıldığını savunmuştur.
Davalı tarafından dosyaya ibraz edilen 05/08/2012 ila 08/08/2012 tarihleri arasındaki görüntüleri içeren araç takip sistemine ilişkin 2 adet cd üzerinde inceleme yapan iki kişilik bilirkişi kurul raporunda, davacı işçinin davalı işverene ait beton mikseri ile araç içindeki betonun satıldığının iddia edildiği “dönüşen kağıtçılık” isimli işyerine gittiği ve burada bir süre hareketsiz (0 km/saat ile) kaldığı tespit edilmiştir. Davalı tarafın bu hususta dinlettiği tanıklarından; tanık ...; “… davacının çalışması kendi isteği ile sona erdi, işten kendisi çıktı, işten çıkmadan 15-20 gün önce hırsızlığını yakaladık, davacı inşaat betonu dökerdi, davalı işverenin ...- ... bölgesine herhangi bir inşaata gönderdiğimiz betonu Kıraç bölgesinde kağıtçılık yapan dönüşen kağıt ünvanlı iş yerinin betonunu döktüğünü, sağan betonunun döktüğünü tespit ettik, araçlarda uydu sistemi vardır, aracın güzergahı bellidir, davacı güzergah dışına çıktı bu nedenle takip edildi, bilgimiz dışında beton döküldüğü tespit edildi, konu ile ilgili sevkiyattan sorumlu kişi tarafından tutanak tutulduğunu biliyorum” yönünde; tanık Mehmet ise, “ … davacı kendi isteği ile işten ayrıldı, davacı beton dökme sırasında inşaata gitmiş ancak ben hangi inşaata kimin inşaatına nerede ki inşaata gittiğini bilmem, kalfa işvereni aramış ancak kalfanın ismini bilmem, beton dökülen inşaatın kalfası aramış, mikser operatörünün betonu tam dökmeden geri götürdüğünü söylemiş, aracın tesise gelmeyip, başka bir yere beton döktüğü tespit edildi, davalı iş verene ait araç takip cihazı davacının başka bir yere gidip beton döktüğünü tespit etmiş, biz bununla ilgili tutanak tuttuk, tutanağı sevkiyat amiri imzaladı, dökülen yere ben de gittim gördüm, dökülen yer ...'taydı, bir kağıt deposuydu, işverenin izni olmadan, iş verenin betonunu gidip oraya dökmüş, davalı işveren bu betonu neden oraya değil de buraya döktün diye davacıya sorunca davacı kendisi işten ayrıldı,” yönünde beyan da bulunmuşlardır.
Görüleceği üzere, davalı tanıklarının anlatımları, araç takip sistemine ilişkin cd’ler üzerinde yapılan bilirkişi incelemesiyle doğrulanmaktadır. Buna göre, davacının mikser operatörü olarak aracı ile naklettiği betonu rota dışına çıkarak, betonu “dönüşen kağıtçılık” isimli işyerine götürerek burada 3. kişilere sattığının sabit olduğu, davacının bu suretle doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışta bulunduğu ve güveni kötüye kullandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi de feshin haksız olduğu sonucuna yol açmaz. Kaldı ki, işveren ile davacı arasında fesih tarihinde imzalanması nedeniyle geçersiz olan ibranamede dahi kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiği veya ödeneceği kararlaştırılmamış, tazminat dışındaki geçmişe yönelik işçilik alacakları yönünden ibraname düzenlendiği, yine işveren tarafından feshin Sosyal Güvenlik Kurumuna kod 29 bildirimi yapıldığı, yani “İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile” fesih bildirimi yapıldığı da dikkate alındığında, işverenin savunmalarının, mahkemenin gerekçesinde kabul ettiği gibi çelişkili olmadığı da anlaşılmaktadır. Bu itibarla, işveren feshi 4857 sayılı Kanunun 25/II maddesi gereğince haklı nedene dayanmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, davacı aynı zamanda 08/08/2012 tarihli kendi el yazısı ve imzasını taşıyan istifa dilekçesi sunmuş olup, davacı taraf istifa dilekçesinin baskı ve zorlama ile başka bir ifadeyle iradesi fesada uğratılarak alındığını da ispat etmiş değildir. Saptanan bu hususlar karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, davacının kıdem ve ihbar tazminatları taleplerinin reddi yerine kabulü isabetsizdir.
3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Hükme dayanak raporu hazırlayan bilirkişi tarafından bordroda yer alan 1.782,00 TL brüt ücrete, davacının ayda ortalama 390,00 TL aldığı kabul edilen sefer primi eklenerek çıplak ücret 2.172,00 TL olarak hesaplanmış ise de, bu hesap hatalıdır. Zira davacının ortalama olarak aldığı kabul edilen 390,00 TL sefer primi brüt değil davacının net olarak aldığı miktardır. Bu itibarla, davacının ayda ortalama 390,00 TL aldığı sefer primi net kabul edilerek, bunun brütü belirlendikten sonra bu miktarın 1.782,00 TL brüt ücrete eklenerek alacaklara esas çıplak ücretin belirlenmesi gerekirken yukarıda belirtilen şekilde yapılan hesaplama hatalıdır.
4-Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, kural olarak bordro hilesi taşımadığı sürece işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yapıldığını yazılı delillerle kanıtlanması gerekir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazî kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Keza bordro hilesi bulunmadığı ve bordro ile fazla mesai ücreti ödenmiş ve ihtirazı kayıt konmamış ise tanık beyanlarına dayalı fazla çalışma tespitinde ödenen ayların dışlanması, aksi halde ise ödenenlerin mahsup edilmesi gerekir.
Başka bir anlatımla, işverence işçilerin fazla çalışma ücreti talep etmesine engel olacak şekilde sembolik fazla çalışma tahakkukları yapılırsa bu aylar fazla çalışma hesabından dışlanmaz ancak yapılan fazla çalışma ödemeleri tespit edilen fazla çalışma ücreti alacağından mahsup edilir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı tarafından dosyaya sunulan bordrolar imzasız olup bordrolarda gösterilen fazla mesai ücreti sembolik ve maktu nitelik taşımaktadır. Bankaya yapılan ödemede, ödemelerin hangi alacağı içerdiği anlaşılmadığından, bordrolarda ödeme görülen ayların fazla mesai alacağından mahsubu gerekirken, hükme dayanak bilirkişi raporunda bu ayların fazla mesai hesaplamasından dışlanması suretiyle yapılan hesaplama hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş, bilirkişiden ek rapor alınarak ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunan aylarda fazla mesai hesabı yapılıp, ödenen miktarlar mahsup edildikten sonra fazla mesai ücretinin hüküm altına alınmasıdır.
5- Hafta tatili ücretinin hesabı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda imzasız bordrolarda tahakkuk bulunduğu ve karşılıklarının bankaya ödendiğinden bahisle, tahakkuk bulunan aylar hesaplama dışı bırakılarak hafta tatili ücreti hesaplanmış ise de, dosyaya ibraz edilen bordrolarda hafta tatili sütunu bulunmasına rağmen tahakkuk bulunmamaktadır. Buna göre, tanık anlatımları dikkate alınarak özellikle yaz ayları için hafta tatili alacaklarının hesaplaması gerekirken bordrolarda tahakkuk bulunmadığı halde tahakkuk varmış gibi hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 05/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy