MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, ...de güvenlik personeli olarak çalışmaya başladığını, davalı işyerlerinde çalıştırdığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, ...vekili, davacının çalıştığı süre boyunca birçok kez görevini itina ile tam olarak yerine getirmediğini, mesai saatleri içinde uyuduğunu ve talimatlara uymadığını, bu hususta uyarıldığını ve savunmasının alındığını, işten istifa etmek suretiyle ayrıldığını, iş yerinde 3 vardiya ile çalışmış olması nedeniyle fazla çalışmasının bulunmadığını belirtirken,
Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili ise, alacaklardan sorumlu bulunmadığını, idare hizmetinde ... Güvenlik Hizmeti tarafından çalıştırıldığı dönem kadar sorumlu tutulması gerektiğini, iş akdinin fesih işleminin belediye hizmetinde olmayan dönemde gerçekleştiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Davalı S.S... ......Gıda Toptancıları Site İşletme Kooperatifi davaya cevap vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, davacının başvurusu üzerine işyerinde... tarafından yapılan teftiş neticesinde tanık ...' ın beyanı göz önünde bulundurulduğunda 24/04/2013 tarihli istifa dilekçesinin gerçeği yansıtmadığı ve iş aktinin haklı nedenle sona erdirildiği de ispat edilemediğinden davalı işyerinde en son mübrez bordrodaki ücret ile çalıştığı anlaşılan davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, dinlenen tanık beyanlarına ,... iş müfettişi tarafından düzenlenen rapor içeriğine göre davalı iş yerinde haftalık 45 saati aşan 10 saatlik fazla çalışmalarının bulunduğu, fazla mesai tahakkuk edilen bordrolar dışlandıktan sonra davacının hak ettiği fazla mesai ücretinin ödendiğine dair yazılı delil ve belge sunulmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı .....Kooperatif vekilinin tüm diğer tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.
Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir.
Yine işçilerin gece çalışmaları Yasanın 69 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca günde yedibuçuk saati geçemez. Yasada belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, 4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yönelik olup, Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Davacının güvenlik görevlisi olarak davalı asıl işveren belediye başkanlığında saat 08.00-20.00 arası veya 20.00-08.00 arası haftalık 2 gün gündüz 2 gün gece 2 gün dinlenme esasına göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplamanın bu esaslara dayanmadığı ve denetime elverişli olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı işyerinde 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 şeklinde ikili vardiya olup, güvenlik görevlileri bu vardiya sistemine göre iki gün gündüz, iki gün gece vardiyasında çalıştıktan sonra 2 gün dinlendiklerine göre davacı periyodik olarak ilk 4 hafta 5 gün, takip eden 5 ve 6 ncı haftalar 4 gün çalışmaktadır. Ara dinlenme düşüldüğünde haftalık 5 gün çalışmada 10,5 saatX5 gün : 52,5 saat haftalık ve buna göre haftada 7,5 saat fazla mesai, haftalık 4 gün çalışmada ise 42 saat çalışmakta, ancak iki gece çalışması nedeni ile 10,5-7,5: 3 X2: 6 saat fazla mesai gerçekleşmektedir. Davacının fazla mesai alacağının yukarıdaki esaslar göre hesaplanması gerekir. Eksik ve denetimeelverişsiz rapora göre karar verilmesi hatalıdır.
3-Davacının faiz talebi olmasına rağmen fazla mesai ücret alacağına faiz uygulanmaması da ayrı bir bozma sebebidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.