MAHKEMESİ: ...İŞ MAHKEMESİ
DAVA: Davacı, asıl ve birleşen davada; fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, fark işe başlatmama tazminatı ile fark yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, boşta geçen süre ve prim alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, asıl dava dilekçesinde davacının fazla mesai yaptığını, yıllık izinlerini tam kullanmadığını, birleşen dava dilekçesinde, davacı hakkında Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından feshin geçersizliğine ve işe aidesine ilişkin karar verildiğini, sosyal hakları arasında davacıya tahsis edilen aracın ve her ay verilen 100 litre benzin masrafının da bulunduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, fark yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, boşta geçen süreye ait diğer haklar, fark işe başlatmama tazminatı, prim alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, dava ve birleşen davada cevap dilekçesinde, davalının, davacının mevkiini de gözeterek zorluk çekmemesi için ve işin görülmesi amacı ile davacıya kullandırdığı kiralık aracın ve yakıt bedelinin “diğer hak” kavramı içinde talep edemeyeceğini, sair iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ... 6. İş Mahkemesi'nin 30/10/2013 gün, 2013/263 Esas ve 905 Karar sayılı ilamı ile dosyalar arasında hukuki ve fiili irtibat görüldüğünden Mahkeme dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği, asıl davanın yargılaması sırasında; taraflarca dosyaya sunulan belgeler, davacının işyeri özlük dosyası, görev tanımı, ücret bordroları, makbuzlar dosya içerisine alınmış, birleşen dava dosyasında da; işyeri özlük dosyasının bir kısım işyeri düzenlemelerinin, performans formlarının dosyaya sunulduğu görüldüğü, davalı tarafça dosyaya sunulan iş kayıtları da değerlendirilmek suretiyle bilirkişiden rapor düzenlenmesi istenilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen rapor mahkememizce açık ve denetime elverişli bulunduğundan rapora karşı itirazlar yerinde görülmediği, dosyaya alınan ... 13. İş Mahkemesi'nin 14/06/2012 günlü kararıyla davacının işe iade istemiyle açtığı davada işverenlikçe 29/09/2011 tarihinde yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarlarının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, yasal süre içinde başvuruda bulunması halinde kararın kesinleşmesine kadar geçen en çok 4 aylık süre ücretin ve diğer hakların davalıdan tahsiline karar verildiği, mahkeme kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin denetiminden geçerek 11/02/2013 günlü ilamla mahkeme masrafları yönünden karar ortadan kaldırılarak feshin geçersizliğine ve yasal süresinde başvuruya rağmen işverence işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 5 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine yasal süresi içerisinde başvuruda bulunması halinde kararın kesinleşmesine kadar gerçekleşen en çok 4 aylık süre ücretinin ve diğer hakların davalıdan tahsili gerektiğine karar verildiği ve kesinleştiği anlaşıldığı, davacının ... 7. Noterliğinden davalı işverenliğe 25/03/2013 tarihinde gönderdiği ihtarname ile işe başlatılması talebinde bulunduğu, işe başlatılmaması halinde tazminatların ödenmesini istediği, söz konusu ihtarnamenin 27/03/2013 tarihinde işverenliğe tebliğ edildiği görüldüğü, davalı banka tarafından 29/04/2013 tarihinde ... 11. Noterliğinden davacıya gönderilen ihtarnamede ise davacının işe başlatılma talebinin kabul edilmediği bildirilerek mahkemece belirlenen boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, kıdem tazminatı farkı, 2012 yılına ait izin ücreti toplamı net 97.061,96 TL. olarak belirlenmiş, taraflar arasında düzenlenen ve imza altına alınan İş Sözleşmesinin sona ermesine bağlı ek ödeme ve sulh sözleşmesi hükümleri kapsamından daha önce davacıya ödenen 46.976,00 TL.nin mahsubu ile bakiye 50.442,51 TL.nin 29/04/2013 tarihinde davacının vekili hesabına ödendiği, başkaca bir yasal yükümlülüklerinin bulunmadığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacının 2006/1 - 2011/9. Dönemine ilişkin ücret bordroları, bir kısım mail yazışmaları, işe giriş - çıkış turnike kayıtları dosyaya sunulmuş, ücret bordrolarının incelenmesinde fazla mesai tahakkukunun bulunmadığı görüldüğü, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 yılı Mart aylarında prim açıklamasıyla değişik miktarlarda ödeme yapıldığı tespit edildiği, davacının davalı bankada 01/09/1997 tarihinde çalışmaya başladığı, iş akdinin 29/09/2011 tarihinde feshedildiği, davacının en son aylık brüt ücretinin 11.744,00 TL olduğu, ihbar ve kıdem tazminatının davacıya ödendiği, taraflar arasında düzenlenen 01/09/1997 tarihli İş Sözleşmesi'nin 9. Maddesinde sözleşmede kararlaştırılan ücretin fazla çalışma ücretini kapsadığının hükme bağlandığı anlaşıldığı, toplanan deliller tüm dosya içeriği ile; asıl davada talep edilen alacaklar yönünden; davacı asıl dava dilekçesinde fazla mesai, yıllık izin ücreti ve prim alacağı talebinde bulunduğu, kullandırılmayan izinlere ilişkin ücretli izin alacağı fesihle istenebilir hale dönüştüğü, davanın açıldığı 24/01/2012 tarihinde taraflar arasında devam etmekte olan işe iade davası bulunduğundan İş Sözleşmesi de askıda olduğu, işverence yapılan feshin haksız ya da geçersiz olup olmadığının tespiti dava sonunda belirleneceğinden ve yıllık izin ücreti alacağı da feshe bağlı olduğundan, dava tarihi itibarıyla yıllık izin ücreti talep hakkı doğmadığından reddine karar vermek gerektiği, fazla mesai ile çalışma yönündeki iddianın ispatı işçiye ait olduğu, bu konuda işyeri kayıtları, giriş – çıkış kayıtlarının bulunması halinde işyeri kayıtları dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği, yazılı delille kanıtlanmaması halinde tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerektiği, ücret bordrolarında fazla mesai tahakkukunun bulunması halinde ödenen miktardan daha fazla çalışma yapıldığının ileri sürülmesi mümkün olmadığı, böyle bir iddianın da yazılı delille ispatı gerektiği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede fazla mesai ücretinin aylık ücrete dahil olduğu kararlaştırılmış ise yılda 270 saatlik ücretin ücrete dahil olduğu kabul edilerek buna göre değerlendirme yapılması gerektiği, davacının üst düzey yönetici olduğu ve kendi mesailerini kendisinin belirlediği ileri sürülmüş, ancak dinlenen tanıkların beyanlarıyla davacının kendisinin de üstünde yöneticilerle birlikte aynı ortamda çalıştığı, kendi mesaisini kendisinin belirleme insiyatifine sahip olmadığının kabul edildiği, dosyaya sunulan bordrolarda fazla mesai tahakkukunun bulunmadığı, fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğunun taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile kararlaştırıldığı, buna göre yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ücrete dahil olduğu, davacının ise bilirkişi raporunda tespit edildiği gibi ek-1 listede belirtilen haftalarda haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşacak şekilde yaptığı çalışmanın yıllık 270, haftalık 5,2 saati aşan kısmını mahsubundan sonra bilirkişi raporunda hesaplanan miktarda fazla mesai alacağı bulunduğu anlaşılmış, giriş - çıkış kayıtlarına göre belirlenen fazla mesai ücretinden hakkaniyet indirimi yapılmadığı, davacı işyerinde her yıl başarı priminden yararlandığını, ancak 2011 yılında çalıştığı 9 aylık süreye ilişkin prim alacağının ödenmediğini iddia ile asıl davada prim alacağı talebinde bulunmuş, davalı vekili ise davacının prim ödeme zamanında çalışmadığı ve prim ödemesine ilişkin belirlenen koşul ve kuralları taşımadığından bahisle talebin reddine karar verilmesini istediği, prim, işçinin mal ve hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi, başarısının artması için işverence verilen ek bir ödeme olup, prim uygulaması bireysel ya da TİS ile kararlaştırılabilir. İşverence tek taraflı olarak düzenli bir şekilde yapılan ödemelerle iş şartı haline dönüştüğü, bu durumda da işverenin iş şartı haline dönüşmüş uygulamayı tek taraflı olarak ortadan kaldırmasının mümkün olmayacağı, diğer taraftan kişiye özgü olan primin ikramiye ödemelerinde olduğu gibi genel nitelik taşıması gerekmez ise de, işveren tarafından işçinin işverene verdiği hizmet karşılığı işverenin karına katkıda bulunduğu, buna göre davacının çalıştığı süre dikkate alınarak prim ödeme tarihinde o işyerinde çalışıyor olmasa bile yıl boyunca çalıştığı süre için işçiye prim ödemesinin yapılması gerektiği, bir önceki yılın çalışmasına ilişkin prim ödemesinin takip eden yılda yapıldığı, davacıya en son 2011 yılında 2010 yılına ait çalışması karşılığı primin ödendiği, 2011 yılı için ise iş akdinin fesih tarihine kadar geçen 9 aylık çalışma süresi için prim ödenmesi gerektiği kanaatine varılmış, bilirkişi tarafından prim ödemesinin bir önceki ödemeden daha az olamayacağı yönündeki değerlendirmede Mahkememizce yerinde görülmekle bilirkişi raporuyla belirlenen miktarda prim alacağı bulunduğu kabul edildiği, birleşen dava dosyasındaki talepler yönünden ise; davacı birleşen dava ile kesinleşen işe iade davası sonunda işe başlatılması talebinin kabul edilmediğini beyan ederek işe başlatmama ile beraber eksik ödenen kıdem – ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti fark alacağı ve işe başlatmama tazminatı fark alacaklarının 4 aylık sürenin ilavesiyle belirlenecek prim alacağının ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise, davacının işe başlatılmama tarihinde tüm alacaklarının davacıya emsal kişilerin işe başlatmama tarihinde aldığı ücrete göre belirlenerek, davacıya ödendiğini, fark alacak taleplerinin yerinde olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istediği, davacının işe başlatılmama tarihi olan 26/04/2013 tarihi itibarıyla davacıya emsal olduğu bildirilen aynı işyerinde çalışan işçilerin aldığı ücretler dikkate alınarak davacının iş akdinin feshedilmiş sayılacağı tarih itibariyle alabileceği ücretin aylık brüt 16.770,00 TL. olduğunun kabul edildiği, bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere davacı ve emsallarine ücret dışında sağlık – hayat sigortası primi ödemeleri yapıldığı, davacıya araç tahsis edildiği ve tahsis edilen aracın maddi katkısının menfaat olarak yansıtılması gerektiği, Yargıtay uygulamasıyla da kabul edildiğinden buna göre davacının tüm sosyal hakları değerlendirilerek alabileceği 4 aylık ücret ve diğer fark alacakları toplamının 2.182,72 TL. olduğu anlaşılmış, iş için kullanılmak üzere davacıya verilen telefon bedelinin ve yılda bir kez ödenen başarı priminin sosyal hak niteliğinde değerlendirilemeyeceği görüşü benimsendiği, davacının mahkeme kararı gereği işe başlatmama tazminatı olarak 5 aylık brüt ücreti karşılığı 58.720,00 TL. ödeme yapıldığı, iş akdinin feshedilmiş sayılacağı tarih itibarıyla davacının alabileceği ücrete göre belirlenen işe başlatmama tazminatından ödenen brüt miktarın tenzili ile fark 41.581,98 TL. işe başlatmama tazminatı alacağının bulunduğunun görüldüğü, davacının işe başlatılmama tarihi itibariyle alabileceği ücrete ve 4 aylık sürenin ilavesiyle belirlenen kıdemine göre ödenen miktarların tenzilinden sonra fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağı bulunduğu tespit edildiği, dava dilekçesinde somut açıklama yapılmadan yıllık izin ücreti alacağı olduğu belirtilerek tahsiline karar verilmesi istenilmiş, davalı vekili ise, davacıya 2012 yılı için 2.490,77 TL. ödeme yapıldığını, başkaca yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığını savunduğu, davacının 14 tam yıl hizmet süresi ve izne hak kazanma tarihleri itibariyle ve çalışma süresine göre toplam 240 gün izin hakkının bulunduğu, dosyaya ibraz edilen izin data formlarından 236 gün izin kullandığı, 1,5 günlük bakiye izin ücretinin de ödeneceğinin kararlaştırıldığı ve 1,5 günlük yıllık izin ücreti tahakkuk ettirilerek ödendiği, işe iade talebinin kabul edilmemesinden sonra da mübrez bordroya göre 8 günlük ücret alacağı karşılığı net 2.498,70 TL.nin ödendiği tespit edilmekle, davacının alabileceği son aylık brüt ücretine göre 9,5 günlük iznin karşılığı ödemelerin mahsubundan sonra fark yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu anlaşılmış, bilirkişi incelemesi öncesi belgeler sunulmuş olmakla; bilirkişiden ek rapor alınmasına gerek görülmeyerek raporda belirlenen yıllık izin ücreti alacağına hükmetmek gerektiği, her ne kadar davacı işe başlatılmaması nedeniyle 4 aylık ilave süre için prim alacağı olduğunu iddia ederek bu yönde talepte bulunmuş ise de, prim alacağının ancak çalışılan dönem için istenebileceği, 4 aylık çalışılmayan süre ilavesiyle bu döneme ait prim alacağı doğmayacağı kabul ve kanaatine varıldığından, davacının asıl dava ve birleştirilen dava dilekçesindeki talepler ile ıslah dilekçesindeki talep miktarlarına göre yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilerek hüküm kurulduğu gerekçesi ile asıl davada yıllık izin ücreti talebinin dava tarihinde fesih askıda olduğundan reddine, fazla mesai ücreti ve prim alacağı talebinin kabulüne, birleşen dava bakımından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, boşta geçen süreye ek diğer haklar, işe başlatmama tazminatı taleplerinin kabulüne, hizmet süresine eklenen 4 aylık boşta geçen süre için talep edilen prim alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Boşta geçen süre ücretine ek haklara servis/araç ücretinin dahil olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık vardır.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Somut uyuşmazlıkta, boşta geçen süre ücretine ilave sosyal haklar kapsamında araç yardımı da hesaplamaya dahil edilerek hüküm altına alınmıştır.
Ayni olarak sağlanan servis yardımı veya iş için tahsis edilen araç yardımı işçinin fiili çalışmasına bağlı olarak sağlandığından boşta geçen süreye ek sosyal haklar kapsamında değerlendirilerek hüküm altına alınması hatalıdır.
3-Hesaplamaya esas ücret meblağı açısından, davalı vekili temyiz dilekçesinde emsal alınan ... adlı çalışanın emsal olamayacağını ileri sürmüştür. Davacının işi tanık beyanına göre “hazine operasyonu ekibinde müdürlüktür”. Emsal alınan ... adlı çalışanın bordrosunda “kredi operasyonları” yazılı ise de bu işinin ne olduğu net anlaşılamamaktadır. Davalı vekilinin temyiz dilekçesinde ayrıca, ...'ın terfi etmesi nedeni ile ücretinin arttığı da ileri sürülmektedir.
Taraflardan ve gerekirse davacı asıldan davalının temyiz dilekçesindeki emsal çalışan ... hakkındaki iddialar sorulmalı, ...'ın pozisyonuna, terfisine, terfi tarihine ilişkin belgeler ve sair emsal alınıp alınamayacağına ilişkin bilgi ve belgeler getirtilmelidir.
Davacıya emsal olabilecek başka işçi olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Davacının emsali işçi bulunamaz ise davacının iş aktinin fiilen feshedildiği yani geçersizliğine karar verilen feshin gerçekleştiği tarih itibari ile davacının aldığı ücret asgari ücrete oranlanarak feshin kesinleşmesi tarihindeki ücret bulunarak sonuca gidilmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28/09/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.