MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01/03/2011 tarihinden 15/05/2013 tarihine kadar İlaçlama Personeli olarak çalıştığını, davacının davalı işverenlikte ki iş akdinin ... Noterliği'nin 15/05/2013 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarı ile haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, .kıdem tazminatı, .ihbar tazminatı ve.fazla mesai ücret alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini( davalılar arasında asıl işveren, alt işveren ilişkisi bulunduğundan dolayı yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir
B)Davalı cevabının özeti;
Davalı Sağlık ... Sağlık Yatırımları ve İşletmeciliği Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili ; davacının davalı şirketin .... Büyükşehir Belediyesi'nden ihale ile aldığı İstanbul genelinde İlaçlama Hizmetleri işi kapsamında ilaçlama personeli olarak çalıştığını, davacının bu süre içerisinde davalı Sağlık ... Sağlık Yatırımları ve İşletmeciliği Sosyal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.'nin personeli olarak çalışmadığını, alt taşeron işçisi olarak çalıştığını,sorumluluğun alt işveren şirkete ait olduğunu savunarak davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekili;davacının müvekkil şirketin diğer davalı ... Sağlık Yatırımları San. Ve Tic. A. Ş. 'den ihale ile aldığı iş kapsamında 01/02/2013 tarihinden 15/05/2013 tarihine kadar müvekkil şirkette ilaçlama işçisi olarak çalıştığı, bu sebeple davacı tarafından yapılan işin asıl iş kapsamında kaldığını, işin teknolojik nedenlerle ya da işin veya işletmenin gereği olarak bölünerek ihale edildiğinin de gerçekçi bir yaklaşım olmayacağını, amacın ucuz maliyetli personel istihdamı olduğunu, davacının asıl işverenin işçisi olduğunu savunarak müvekkili şirket hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece,toplanan deliller alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalı Sağlık .... Sağlık Yatırımları ve İşletmeciliği Sosyal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili ile diğer davalı şirket Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekili arasında alt işverenlik sözleşmesi kurulduğu,davalılar arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu kabul edilerek,davalı Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Limited Şirketi yönünden açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiş ise de; karar hatalıdır.
Şöyle ki; mahkemece muvazaalı alt işveren ilişkisinde işçinin başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi olarak kabulü doğru ise de;muvazaalı alt işveren ilişkisinde,muvazaalı işlemin tarafı olan alt işveren Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Limited Şirketin işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekir. Zira kişi kendi muvazaasına dayanamaz. Ayrıca muvazaalı işlem ile altişveren de işçinin zararına hareket etmiştir. Dolayısıyla asıl işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemece alt işverenlik ilişkisinde muvazaalı işlemin tarafı olan davalı Prizma Organizasyon İnşaat Temizlik ve Sosyal Hizmetler Sanayi Ticaret Limited Şirketininde müşterek ve müteselsil sorumluluğu gözetilerek işçilik alacaklarından birlikte sorumlu tutulması gerekirken bu davalı hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy