MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 21.06.2012-13.06.2013 tarihleri arasında davalılardan asıl işveren ...ye ait İkitelli ve ...’daki beton santrallerinde pompa operatörü olarak aralıksız çalıştığını, iş sözleşmesinin alt işveren ... Ltd.Şti ile asıl işveren ...arasındaki taşeronluk sözleşmesinin feshedildiği gerekçesi haksız feshedildiğini, iş yerinde 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulü çalışma yapıldığını, hafta tatili izni kullanılmadığını, dini bayramlar dışında kalan tüm milli bayram tatil günlerinde çalıştırıldığını ileri sürerek,ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, hafta tatili ve bayram-genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılardan ...vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket arasında bir iş akdi bulunmadığını, davacının diğer davalı ... Ltd.Şti. işçisi olduğunu, müvekkili şirket ile diğer davalı arasında imzalanan 17.12.2002 tarihli sözleşme ile “hazır beton taşıma bakım, onarım, işçilik işlerinin “ bütünü ile diğer davalıya devredildiğini, bu nedenle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini savunarak,davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Ltd.Şti.vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının SGK kayıtlarında görülen sürelerde çalıştığını, son dönemlerde işyeri disiplin kurallarına aykırı davranan davacının birkaç kez uyarılmasına rağmen bu uyarıları ciddiye almayarak haklı bir sebep ve mazereti olmaksızın ardı ardına 3 gün işe gelmemesi nedeniyle iş akdi haklı sebeplerle feshedildiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının 21.06.2012-13.06.2013 tarihleri arasında 11 AY 22 GÜN hizmet süresi bulunduğu,her iki davalı arasındaki hizmet alım sözleşmesinin30.11.2005 tarihinde ihtarname ile feshedilmesi üzerine davacının iş sözleşmesinin davalı işveren ... İnşaat Ltd.Şti tarafından sona erdirildiği, yazılı bir fesih bildirimi bulunmadığı, çıkış bildiriminin ise işveren tarafından haklı sebep olmaksızın feshi olarak gösterildiği, bu durumda yapılan feshin İ.K. 19/1-2 ve 20/1 maddelerine aykırı olduğu ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ,davalı ... İnş.Tİc.Ltd.Şti.' nin diğer davalı ...Ş.' nin işyerinde yürüttüğü hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde işe aldığı işçinin sadece bu iş yerinde çalıştırdığı , her iki davalı arasında alt-asıl işveren ilişkisinin bulunduğu, bu nedenle her iki davalı işverenin işçilik hak ve alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, ücret alacağının ödendiği konusunda davacının imzasının bulunduğu bordro veya ödeme belgesi sunulamadığından davacının ücret alacağının bulunduğu,dinlenen tanık beyanlarına göre; iş yerinde fazla çalışma yapıldığı anlaşılmış olup; ayrıca iş yerinde uygulanan prim sistemide dikkate alınarak davacının talep edebileceği fazla mesai ve bayram genel tatil ücreti bilirkişi raporu ile tespit edildiği,davacının hafta tatili alacağının reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının giydirilmiş ücreti 1.888,35 brüt ücret,348,92 TL aylık ortalama prim ve 260,00TL yemek ücretinin toplamı sonucu 2.497.27 TL olarak hesap edilmiş ise de; emsal ücret araştırmasında emsali bir mikser operatörünün 13.06.2013 tarihi itibariyle aylık ücretin brüt 2.397,60 TL olduğunun belirtildiği ve davacı tanıklarının davacının net 2.000,00 TL ile 2.300 arasında ücret aldığını beyan etmeleri ve emsal dosyalar Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2016/25186 ve 2016/13664 Esas sayılı dosyalarında emsali bir işçinin 2011 yılı itibariyle brüt aylık 725,75 TL prim alacağının belirtilmesi karşısında davacı işçinin ücretinin emsal ücret araştırması ve emsali dosyalarda dikkate alınarak tespiti ile işçilik alacaklarının hesabı gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.