MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA: Davacı, ...... Belediyesinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren ...... Belediyesi işçisi sayılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dilekçesinde; davacının 05.03.2008 tarihinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile ...... Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğü Su Tahakkuk Şefliği bünyesinde işçi olarak çalışmaya başladığı, çalışmasının bu tarihten itibaren aralıksız devam ettiğini, davacının ...... Belediyesi’nde çalışmaya başladığı 02.01.2012 tarihinden bu yana ...... Belediyesi’nin işçisi sayılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep edilmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ...... Belediyesi’nde hiç çalışmadığını, davacı ile herhangi bir hizmet akdi imzalanmadığı, davacının yaptığını belirttiği işlerin belediye tarafından diğer şirketlere ihale edildiği, ihaleyi alan şirketlerin ihale konusu işte çalıştırmak üzere davacıyı işe aldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece; davalı ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin işçi teminine yönelik oluşu nedeni ile geçerli bir asıl alt işveren ilişkisi kurulmadığı, ilişkinin muvazaalı olduğu, bu nedenle davacının baştan seri davalının işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmişlerdir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda davacı vekili, davacının ...... Belediyesinde çalışmaya başladığı 01.01.2006 tarihinden bu yana ...... Belediyesinin işçisi sayılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, özetle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesinin ilgili kısmında; “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava dosyası içerisinde bulunan davalılar arasındaki “Su Sayaç Okuma, Kesme ve Açma Hizmet Alımına Ait Sözleşmesinin” iş tanımı başlıklı 5. maddesinde:
“5.1. Sözleşme konusu iş; Su sayaç okuma, sayaç sökme takma, kaçak su takip ve vs. idarenin aşağıda detayları verilen işleri yapacak elemanlar olmak üzere toplam on beş (15) adet personel ile; ...... Belediyesi ve mücavir alan sınırları içerisinde bulunan yaklaşık 50.000 adet su abonesine ait sayaçların ayda bir olmak üzere yılda en az 10 kez dönem endeks tespiti, tespit edilen endekslerin endeksöre (yüklemesi) tuşlanması, su bildirim pusulasının tanzim edilmesi ve tanzim edilen bu pusulaların abonelere bırakılması, tespit edilen bilgilerin ...... Belediyesi bilgisayarına aktarılması, sayaçların kontrolü, kaçak su kullanan (sayaçlı veya sayaçsız) abonelerin veya abone…” olarak belirlenmiştir.
Davacının yaptığı işin de esas itibariyle, sayaç okuma, su açma kapama, sayaç sökme, takma, rezerv kontrol vs. olduğu anlaşılmaktadır.
Belediye Kanununun yukarıda anılan 67. maddesi hükmü gereği sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler ihale sözleşmesi kapsamında alt işverene gördürülebilecek işlerden olup, hizmet alımına ilişkin sözleşme kapsamından işçi temini yoluna gidildiğinden de söz edilemez.
Bu çerçevede davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.