MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 08.08.2005 - 24.08.2012 tarihleri arasında davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının son aylık ücretinin net 1.000,00 TL olduğunu, davacının görevini aralıksız ve özenle devam ettirmesine karşılık iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının eksik bazı haklarının ise hiç ödenmediğini, davacının aylık maaşı yanında 110,00 TL yol yardımı ve öğle yemeğini okulda yediğini akşam yemeği için ise 200,00 TL yemek ücreti aldığını, her yıl ocak ayında 200,00 TL yakacak yardımı ve her yıl bayramlarda 200,00 TL erzak yardımı yapıldığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenirken bu ücretlerin davacı ücretine yansıtılmadığı ve davacıya eksik ödeme yapıldığını, davacının her hafta 60 saat çalışmasına karşılık fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının dini ve milli bayramlarda çalışmaları karşılığındaki ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek fark kıdem tazminatı, fark ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davalı üniversite yönetim kadrosunun değişmesi ile alman kararlar doğrultusunda yeni bir yapılanmaya gidildiğini, bu işletmesel karar gereği davacının iş akdinin feshedildiğini, bu fesih nedeniyle davacının hak edişleri toplamı olarak 14.042,28 TL'nin davacıya eksiksiz ödendiğini, davacının kıdem tazminatının hesabında yol yardımının dahil edildiğini ve herhangi bir eksiklik olmadığını, davacının haftalık 15 saat fazla mesai iddiasının doğru olmadığını, davacının yapmış olduğu fazla mesailerin bordrolarda tahakkuk ettirilerek davacıya ödenmiş olduğunu, davalı üniversitede dini ve milli bayramlarda herhangi bir faaliyet bulunmadığını, davacının bu tarihlerde davalı işyerinde çalışması olmadığını, dolayısıyla bu alacak kaleminden herhangi bir alacağının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, dosyaya ibraz edilen bordrolar ve bordrolarla uyumlu banka kayıtları birlikte değerlendirildiğinde davacının son ücretinin net 941,21 TL olduğu, ücretinin 1.100,00 TL olduğu yönündeki iddianın davacı tarafından ispatlanamadığı, ücret dışında yol yardımı ve bayram harçlığı ödemesi altında ödeme yapıldığı görülerek bunlarda giydirilmiş ücrete dahil edilerek bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın uygun görüldüğü, kıdem ve ihbar tazminatından yapılan ödemler de mahsup edilerek bakiye ihbar, kıdem tazminat alacağına dair hüküm kurulduğu, davacının hafta da 2 gün gündüz, 2 gün gece , 2 gün izin yaptığını, ve günde 12 saat çalıştığını belirterek fazla mesai talebinde bulunduğu, bordrolar incelendiğinde, aralık 2007, kasım aralık 2008, şubat 2012 dönemleri hariç diğer aylarda bordrolarda fazla mesai tahakkuku bulunduğu, bordrolardaki miktarlar ile banka kayıtlarının örtüştüğü, davacının bu yazılı belgelerin aksini yazılı bir belge ile ispat edemediği, günlük çalışmasının 12 saat olduğu, 1,5 ara dinlenme düşürüldüğünde 5 gün çalıştığı hafta fazla mesaisinin 7,5 olduğu, gece çalıştığı zaman diliminde 7,5 saati aşan çalışmalarının fazla mesai olduğu kabul edilerek ve bordrolarda tahakkuk bulunmayan aylara ilişkin bilirkişinin 21/07/2014 tarihli raporundaki 2. seçenek dikkate alınarak fazla mesaiye ilişkin talebin kısmen kabulüne karar verildiği, davacı ... Kurumu Genel Müdürlüğü İş Kurumu İl Müdürlüğü İş Müfettişlerince yapılan denetimde, işyerinde haftada 10 saat fazla ... olduğunun tespit edildiğini , bunun üzerinde hesaplama yapılması gerektiğini belirterek itiraz etmişse de müfettiş raporunda davacının haftanın 2 günü gündüz, 2 günü gece çalışıp 2 gün de izin kullandığını açıkça belirtildiği, ara dinlenmelerin 1 saat olarak raporda dikkate alındığı, ancak Yargıtay uygulamasında da görüldüğü üzere, 11 saatten fazla süren çalışmalarda ara dinlenmelerin 1, 5 saat olarak düşürülmesi gerektiği, ara dinlenmeler 1,5 saat düşürüldüğünde haftalık fazla çalışmanın 7,5 saate tekabül ettiği, müfettiş raporunda ara dinlenmenin 1,5 saat olarak dikkate alınmamasından farkın oluştuğu, diğer haliyle bilirkişi raporu ve müfettiş raporu arasında bir çelişkenin bulunmadığı, bordrolardaki ödemelerin de dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından davacının bu yöndeki itirazı yerinde görülmediği, genel tatil alacağı ile ilgili olarak da tanık anlatımları dikkate alınarak bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın uygun görüldüğü gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, kabul edilen Yasanın 132 inci maddesinde “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde, iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde yapılan ibra sözleşmelerine geçerlilik tanınmayacağı bildirilmiştir. Aynı maddede, alacağın bir kısmının ödenmesi şartına bağlı ibra sözleşmelerinin (ivazlı ibra), ancak ödemenin banka kanalıyla yapılmış olması halinde geçerli olacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 19 uncu maddesinde, feshe itiraz bakımından bir aylık hak düşürücü süre öngörülmüş olmakla, feshi izleyen bir ay içinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu noktada feshi izleyen bir aylık süre, işçinin eski işine dönüp dönmeyeceğinin tespiti bakımından önemlidir. O halde feshi izleyen bir aylık sürede işverenin olası baskılarını azaltmak, iş güvencesinin sağlanması için de gereklidir. Geçerli ve haklı neden iddialarına dayanan fesihlerde dahi ibraname düzenlenmesi için feshi izleyen bir aylık sürenin beklenmesi gerekir. Bir aylık bekleme süresi kısmi ibra açısından işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesinin bir ay süreyle gecikmesi anlamına gelse de temelde işçi yararına bir durumdur. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesih ile muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur.
Sözü edilen yasal düzenleme, sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir. İşverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği yine işçinin vermiş olduğu zararın tazminine dair uygulamalarda ve hatta sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlarda, taraflar, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçlarını ibra yoluyla sona erdirebilirler.
Değinilen maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri tazminat ve alacaklar dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün haklar yönünden uygulanır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için yasal koşulların varlığı aranmalıdır. Ancak 6098 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olmadığı dönemde imzalanan ibranamenin geçerliliği sorunu, Dairemizin konuyla ilgili ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. İbranamenin feshi izleyen bir aylık süre içinde düzenlenmesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılmamış oluşu 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenen ibra sözleşmeleri için geçersizlik sonucu doğurmaz.
İşçi ve işveren arasında işverenin borçlarının sona erdirilmesine yönelik olarak Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlülüğü öncesinde yapılan ibra sözleşmeleri yönünden geçersizlik sorunu aşağıdaki ilkeler dahilinde değerlendirilmelidir:
a)-Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 15.10.2010 gün, 2008/41165 E, 2010/29240 K.).
b)-İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez (Yargıtay 9.HD. 5.11.2010 gün, 2008/37441 E, 2010/31943 K).
c)-İbranamenin geçerli olup olmadığı 01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun irade fesadını düzenleyen 23-31. maddeleri yönünden de değerlendirilmelidir. İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez.
Öte yandan 818 sayılı Borçlar Kanununun 21 inci maddesinde sözü edilen aşırı yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir.
İbranamedeki irade fesadı hallerinin, 818 sayılı Borçlar Kanununun 31 inci maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir (Yargıtay 9.HD. 26.10.2010 gün, 2009/27121 E, 2010/30468 K). Ancak, işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez.
d)-İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/37372 E, 2010/31566 K).
e)-Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD 21.10.2010 gün 2008/40992 E, 2010/39123 K.). Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün 2008/33748 E, 2010/20389 K.).
f)-Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi yapılmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.06.2008 gün 2007/23861 E, 2008/17735 K.). Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır (Yargıtay HGK. 21.10.2009 gün, 2009/396 E, 2009/441 K).
g)-Yine, işçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/40032 E, 2010/31666 K).
h)-İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün, 2008/33597 E, 2010/20380 K). Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir.
İbraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir (Yargıtay HGK. 27.1.2010 gün 2009/9-586 E, 2010/31 K. ; Yargıtay 9.HD. 13.7.2010 gün, 2008/33764 E, 2010/23201 K.).
Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki ibraname bakımından, fesih ve ibraname tarihi yeni Borçlar Kanunu dönemindedir. Fesih tarihinden itibaren 1 ay geçmediğinden ibraname ibraname olarak geçersizdir. Ayrıca davacı ihtirazi kayıtla geçmişe yönelik haklarını saklı tuttuğunu belirterek imzalamıştır.
Ancak, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, ibranamede "tahakkuk etmiş bilcümle ücretlerin her türlü sosyal hakların, ulusal / dini bayram , fazla mesai, hafta ve genel tatil günlerine ücretlerinin bakiyesi" adı altında net 614,24 TL tahakkuk ve banka kayıtlarında bu miktarda ödeme görünmektedir.
Bu ödeme taraf vekillerine açıklatılarak ve gerekir ise davacı asil duruşmaya bizzat celbedilip davacı asile açıklatılarak fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarından bu miktarın kısmen veya tamamen mahsubu gerekip gerekmediği irdelenmelidir.
3-Bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının asıl ücretin bir parçası olup olmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf mevcuttur.
Dava dilekçesinde, bordrolardaki fazla mesai tahakkukukları hakkında bir açıklama yapılmaksızın son aylık net ücretinin 1100 TL olduğu, fazla mesai ücretinin ödenmediği ileri sürülmüştür. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının aylık net ücretinin 1100TL olduğunu, bordroların gerçeği yansıtmadığının, davalı tanığı ve idari işler müdürü olan kişinin 30 saatlik aylık fazla mesai şeklindeki beyanından da anlaşıldığını ileri sürmüştür. Davacı vekili sonraki bir beyan dilekçesinde bordroların imzasız olduğunu, davacıya gösterilmediğini, her ay 25-27 saat fazla mesai gösterildiğini, bu durumun diğer işçilerde de aynı olduğunu, davalının bordroları tek taraflı düzenlediğini, işçiye göstermediği bordro içeriğini bankaya yatırarak yükümlülüklerinden kurtulamayacağını, davalı tanığının bile davalının bordrosunun gerçek dışı olduğunu gösterdiğini, nöbet çizelgeleri, İ.Y. adlı güvenlik görevlisinin şikayeti sonucu Bölge ... Müdürlüğünün verdiği cevaptan da anlaşılacağı üzere imzasız bordrolara itibar edilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının fazla mesai ücretinin ödendiğinin bordrolar ve fesih ihbarındaki son ödeme kalemlerinden anlaşıldığını, 7 yıl boyunca haftalık 15 saat fazla mesai iddiasının hayatın olağan akışına ters olduğunu savunmuştur.
Davacı tanıklarından biri "davacının en son almış olduğu ücret yol ve yemek ücreti hariç 870.00 -900.00 TL idi" yönünde, davacı tanıklarından bir diğeri "davacı en son 1.100 TL maaş alıyordu" yönünde beyanda bulunmuştur.
Bordrolar incelendiğinde; 2011 yılında fazla mesai saati belirtilmeksizin fazla mesai tahakkukları yapıldığı, yapılan tahakkukların 21, 25, 28, 38, 33,5, 15 saat gibi süreler için 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanmasına denk geldiği, bazı fazla mesai miktarlarının tekrarlanan şekilde farklı aylarda tahakkukunun yapıldığı, fazla mesai ücreti değiştikçe ödenen miktarın da değiştiği, bunun yanında bazı aylarda maaşa ilaveten hafta tatili, bayram harçlığı ve her ay yol yardımı adı altında tahakkuklar olduğu, 2012 yılı bordrolarında da benzer durumlar gözlemlendiği anlaşılmaktadır.
Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının güvenlik görevlisi olduğu, bu nedenele bazı aylarda aynı miktarda fazla mesai yapmasının olağan karşılanabileceği, bazı aylarda diğer aylardan farklı fazla mesai tahakkukları da bulunduğu ve bazı aylarda hiç fazla mesai tahakkuku olmadığı, fazla mesai tahakkukuna göre ödenen miktarın değiştiği, yani, bordrolardaki tahakkukların muhasebe tekniği ile fazla mesai olarak gösterilen ama ücretin bir parçası olan bir miktar olduğuna ilişkin bordrolarda yeterli kanıt bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan davalı tanığı davalı iş yerinde idari işler müdürü olup "işyerinde güvenlik elemanları 2 gün gündüz saat 08:00-20:00 saatleri arasında 2 gün gece saat 20:00-08:00 saatleri arasında çalışıyordu iki gün ise izinliydi, tekrardan liste bu şekilde devam ediyordu, kendisine aylık olarak 25 saat üzerinde fazla mesai parası ödeniyordu günde 1 saat yemek molası 2 defa da 15'er dakikalık çay molası vardı" yönünde beyanda bulunduğundan, davacının aslında fazla mesai ücretinin eksik ödendiği yorumu çıkmaktadır. Davacı tanıkları da bu ... düzenini doğrulamışlardır. Davacı delili olan nöbet çizelgelerinde de 20:00-08:00, 08:00-20:00 çalışması görünmekle birlikte bu belgeler çeşitli yılların çeşitli dönemlerine ait olduklarında hesaba esas alınmaya elverişli değildir.
Dosyadaki İşkur yazısı davacı tanığı İ.Y.ye hitaben yazılmış olup, güvenlik elemanlarının haftada 5 gün 08:00-20:00, 20:00-08:00 saatleri araısnda 1 saat ara dinlenmesi ile 10 saat haftalık fazla mesai yaparak çalıştığı belirtilmiştir.
Tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde; Mahkeme tarafından yapılacak iş, İşkur'dan davacı tanığı İ.Y.ye hitaben yazılmış bulunan cevabi yazının dayanağı olan şikayet dilekçesi, inceleme raproru, İşkur çalışanı ile işverenin birlikte tuttuğu tutanak, bu inceleme nedeni ile işveren ve/veya işçi tarafından İşkur'a verilen belgeler, İşkur tarafından alınmış ise işçi ifadeleri ve sair İşkur dosyasında bulunan ilgili ve dayanak her türlüğ belgeyi İşkur'dan celbetmektir.
İşkur'dan gelecek belgeler incelenmeli ve fazla mesaiye ilişkin eldeki hesaplama ile İşkur'un hesaplaması arasında mevcut farklılıklar ve nedenleri tespit edilip hangi farklılığa itibar edilp edilmeyeceği tespit edilmelidir.
Ayrıca, aldeki hükme esas hesaplamada sadece bordrosunda fazla mesai tahakkuku olmayan aylar için fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Ancak mevcut delil durumuna göre fazla mesai tahakkuku içerse de davacının imzasını içermeyen bordroların ait oldukları aylarda için fazla mesai ücreti hesaplanmalı, bordrolardaki tahakkukların bankaya ödenip ödenmediği kontrol edilerek ödenmiş ise bu fazla mesai tahakkukları mahsup edilmelidir. Yani, davacının imzasını taşımayan fakat fazla mesai tahakkuku içeren bordroların ait olduğu aylar dışlanmamalıdır, içerdikleri fazla mesai tahakkukları fazla mesai alacağından mahsup edilmelidir.
Bir diğer husus, bilirkişi raporunda mevcut kabule göre hata olmasıdır. Şöyle ki, 2 gün gündüz 08:00-20:00, 2 gün gece 20:00-08:00 saatleri arası ... ve 2 gün dinlenme şeklindeki ... sistemi, kendisini 6 haftalık döngüler halinde tekrarlamaktadır. İlk 4 hafta, haftada 5'er gün, son 2 hafta haftada 4'er gün çalışılmaktadır. Buna göre ilk 2 hafta 45 saati aşan normal fazla mesai 7,5'ar saat, günlük 7,5 saati aşan gece mesaisi ise 6'şar saat, 3. ve 4. haftalarda 45 saati aşan normal fazla mesai 7,5'ar saat, günlük 7,5 saati aşan gece fazla mesaisi ise 9'ar saat, son 2 hafta 45 saati aşan fiili ... olmamakla birlikte günlük 7,5 saati aşan gece mesaisi 6'şar saattir. Bir hafta içinde hem normal fazla mesai hem gece mesaisi şeklinde fazla mesai var ise hangisi daha yüksekse onun üzerinden o hafta için fazla mesai hesaplanacağı gözetilerek, 6 haftalık döngüde davacının fazla mesaisi, (7,5+7,5+9+9+6+6) / 6 hft = haftalık ortalama 7,5 saat fazla mesai etmektedir. Bilirkişi raporunda, mevcut ... sistemine göre örneğin 1. haftada pazartesi ve salı 20:00-08:00, çarşamba ve perşembe 20:00-08:00 arası çalışılacağı, cuma ve cumartesi dinlenme olacağı, pazar günü 08:00-20:00 saatleri arası çalışılacağı, bu ... sisiteminin haftalık çalışılan gün ve saatler değişime uğrayarak kendini 6 haftada bir tekrarlayacağı, 20:00-08:00 çalışmasında örneğin perşembe 20:00 saatinde başlayan çalışmanın cuma sabah 08:00da sona ereceği gibi hususlar gözetildiğinde yukardaki açıklamalar sonucu ulaşılan doğru neticeye varılacaktır. 20:00-08:00 saatleri arasındaki çalışmanın yarısından fazlasının gece çalışması olarak geçmesi nedeni ile tamamının gece çalışması olarak kabulünün gerektiği ve haftalık fiili ... saati 45 saate ulaşmasa / 45 saati geçmese de ara dinlenmesi düşüldükten sonra artan fiili gece çalışması süresinin günlük 7,5 saat aşan kısmının fazla mesai olarak kabulünün gerektiği de gözetilmelidir.
Diğer yönden, Dairemiz tarafından yukarda açıklanan hesaplama şekli ile İşkur'dan gelecek belgeler karşılaştırılarak, bu hesaplama şeklinde İşkur'dan gelecek belgelere göre değiştirilmesi gerekli olduğu sübut bulan kısımlar değiştirilmelidir. Aksi halde Dairemizce yukarda belirtilen hesaplama şekli uygulanmalıdır.
4- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük ... süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik ... süresinin çok fazla aşıldığı günlük ... sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük ... süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.
Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.
Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük ... içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).
İş Kanununa İlişkin ... Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin ... süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, 12 saatlik çalışmada 1,5 saat ara dinlenmesi verilmesi kural olarak doğru ise de, eğer İşkur'dan gelen bilgi ve belgeler ile aksi ispatlanır ise ara dinlenmesi süresi de buna göre belirlenmelidir.
5-Kıdem tazminatı bakımından, davacıya ödendiği kabul edilen miktar bakımından hesaplanan kıdem tazminatının netinden ibranamedeki kıdem tazminatının net miktarı yerine yerine brüt miktarın indirilmesi hatalıdır.
6-Davalı Üniversitenin 2547 sayılı Kanun’un 26/b maddesinin delaleti ile Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeden, Üniversite aleyhine harca hükmedilmesi hatalıdır. Davacının ödediği tüm harçların davacıya iadesine karar verilmesi gerekirken harçların yargılama giderine katılarak davalıya yüklenmesi isabetsizdir. Ayrıca, yargılama harçlarının kabul edilen ve reddedilen miktarlara göre oranlanamayacağının gözetilmemesi de hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerden davacıya iadesine 09/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.