MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, ihbar tazminatı ile kıdem tazminatının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 06/06/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirketin sahibi olduğu ... Otelinde 11/03/2003-26/02/2013 tarihleri arasında çalıştığını, çalıştığı süre boyunca çeşitli şirketlerden sigortalı olarak gösterildiğini, davalı işverence 26.02.2013 tarihinde keşide edilen ihtarname ile iş sözleşmesinin 09.02.2013 tarihinde otelin kafesine gelen bir misafire kahve ve su siparişi verdiği, ancak siparişe çek açmadığı ve misafirin yaptığı ödemenin de bahşiş kutusuna attığı için sona erdirildiğinin bildirildiği, halbuki davacının savunmasında olayı tüm çıplaklığı ile anlattığını, ancak işverenin olayı çarpıttığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin İş K.m.25 II-e kapsamında haklı olarak feshedildiğini, 25/2/2013 tarihinde geriye doğru yapılan kontrollerde davacının 9/2/2013 tarihinde gelen müşterinin duple ekspresso ile su siparişi verdiği, verilen siparişe ilişkin çek açılmadığını, misafirden ödemenin alınarak bahşiş kutusuna atıldığını, kendi kasalarına girmesi gereken ücretin kaçırıldığını, davacının verdiği savunmasında, misafir kapsamında ikramda bulunduklarını, ücret alındığını, bahşiş verildiğini, beyan ettiğini, davacı ile birlikte olaya karışan ...’ın istifa ettiğini, ...’un da iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının 11/3/2003-31/1/2007 arasının istifa nedeniyle tasfiye edildiğini, bu dönemdeki kıdem ve ihbardan sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davalı işyerinde şef garson-kaptan olarak çalışan davacının otelin cafesine gelen müşterinin duble ekspresso ve su siparişi üzerine herhangi bir şekilde çek açılmadan müşterinin yaptığı ödemenin bahşiş kutusuna atılmak suretiyle işverenin güvenini kötüye kullanarak doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunduğundan işverenlik tarafından yapılan haklı fesih işleminin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık; işverence gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 maddesinin II. Fıkrasının (e) bendinde “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanması” işverene iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı vermektedir.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. Sadakat borcu birçok yan edimler içeren, isçiyi sadece işyerinde değil, işyeri dışında da takip eden bir borçtur. İşçi bu borç gereğince, işverenin menfaatlerini kollamak, işverenin zararına olan, itibarını zedeleyecek davranışlardan kaçınmak, işverenin menfaatlerine zarar verecek bir durum ya da davranış gördüğünde bunu engellemek veya ilgililere iletmek, onun iş sırlarını, üretim bilgilerini saklamak, işvereni ile rekabet teşkil edecek faaliyetlerde bulunmamak zorundadır.
Ancak işveren, iş sözleşmesine aykırı davranışta bulunan işçiye yaptığı eylemle orantılı bir yaptırım uygulamalıdır. Yapılan eylemle orantılı olmayan ve ölçüsüz olarak nitelendirilebilecek bir yaptırım mazur görülemez. Sonuç itibariyle fesihte bir cezadır. Ölçülülük ilkesi uyarınca, uygulanacak önlem, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmalı bir başka anlatımla tedbir uygun olmalı, ulaşılmak istenen amaç açısından gerekli olmalı ve uygulanacak tedbirin sonucu olan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç, ölçüsüz bir oran içerisinde bulunmamalıdır. Bu ilke uyarınca yargıç feshin geçerli olup olmadığını kararlaştırırken, işçinin davranışının ağırlığını dikkate alarak, her olayın özelliğine göre işçinin davranışı ile işverence uygulanan fesih türü arasında bir orantısızlık (ölçüsüzlük) olup olmadığını takdir edecektir. İşçinin davranışının haklı fesih olarak değerlendirilmesi ağır ve gerekli olmayan bir sonuç ise kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekecektir.
Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi 09.02.2013 tarihinde otelin kafesine gelen bir misafire kahve ve su siparişi verdiği, ancak siparişe çek açmadığı ve misafirin yaptığı ödemeyi de bahşiş kutusuna attığı için işverence haklı nedenle sona erdirildiği anlaşılmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, bir şüphe feshi söz konusudur. Bu tür fesihte, işverenin işçisine karşı duyduğu şüphe, aralarındaki güven ilişkisinin zedelenmesine yol açmaktadır. İşverenden katlanması beklenemeyecek bir şüpheden dolayı, işçinin iş ilişkisinin devamı için gerekli olan uygunluğu ortadan kalktığından, güven ilişkisinin sarsılmasına yol açan şüphe, işçinin kişiliğinde bulunan bir sebeptir. Ciddi, önemli ve somut olayların haklı kıldığı şüphe, güven potansiyeline sahip olmaksızın ifa edilemeyecek iş için işçinin uygunluğunu ortadan kaldırdığından, şüphe feshi, işçinin yeterliliğine ilişkin fesih türü olarak gündeme gelecektir.
Davacı işçi, gerek işverene verdiği savunmasında gerekse yargılama sırasındaki beyanlarında işyeri kurallarına aykırı olarak sipariş çeki açmadan müşteriye ikramda bulunduğunu açıklamıştır. İkram karşılığında müşterinin bir ödemede bulunması ve bu sipariş için çek açılmaması şüphe uyandırmıştır. Ancak davacının bu ödemeyi uhdesine geçirmediği de sabit olup, davalı tarafça aksi yönde bir savunma yapılmamış ve 9 yılı aşkın bir kıdemi olan davacının çalışma süresince bu tür eylemine de rastlanılmamıştır. Kaldı ki müşteriden alınıp bahşiş kutusuna atılan miktar ise 15,00 TL. gibi cüzi bir tutardır. Olay hakkında görgüye dayalı davalı tanık anlatımı bulunmamaktadır. Kamera görüntüleri ise ispat için yeterli değildir. Öte yandan davacının müşteriye yapılan servisin ikram değil para karşılığı olduğu açık ve net bir şekilde kanıtlanmamışsa da olayın oluş şekli iş ilişkisinin devamı için gerekli olan güveni yıkmaya elverişli bir şüphedir. Bu nedenle iş sözleşmesinin feshi haklı nedene dayanmazsa da geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir.
Keza, davacının işyeri kurallarına aykırı olarak sipariş çeki açmadan ikram eylemi nedeniyle prosedürlere aykırı hareket ettiğinin kabulü halinde dahi bu eyleminin iş yerinde önemli olumsuzluklara yol açmadığı dikkate alındığında hakkında disiplinel bir takım yaptırımların uygulanması mümkün iken iş akdinin doğrudan feshedilmesi de ölçülülük ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Tüm bu nedenlerle davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine hükmedilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.06.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum. 06.06.2017