MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA :Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmiş, davalı avukatının duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/06/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız olarak feshedilmesi üzerine ... 5. İş Mahkemesi’nin 2011/547 Esas sayılı dosyası ile işe iade davasını açtıklarını, yargılama sonucunda feshin geçersizliğine, davacının işe iadesi ile birlikte boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının, davacının işe başlatılmaması halinde 5 aylık ücret tutarının tazminat olarak belirlendiğini, bu kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onandığını, kesinleşen bu mahkeme kararı üzerine süresi içinde davalı işverene işe iade talebinde bulunulduğunu, davalı işverenin iade talebine cevap vererek işe başlatılmasına karar verdiklerini belirten yazıyı noter kanalı ile bildirmesi üzerine şirkete gittikleri halde işverenin iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacak şekilde Malatya ilinde işe başlatılacağının teklif edildiğini, yaşam ve çalışma şartlarım değiştiren ve de kesinleşen mahkeme hükmünün gereğini yerine getirmekten kurtulmak amacıyla yapılan bu teklifin kabul edilmediğini ve bu durumun noter kanalıyla davalıya bildirildiğini, mahkeme ilamındaki hakların alınması için davalı aleyhine İstanbul 25. İcra Müdürlüğü'nün 2013/23389 Esas sayılı dosyası ile icra takibine giriştiklerini, söz konusu icra takibine davalı tarafından haksız ve kötüniyetle itirazda bulunduklarını, davalının itiraz ettiği 54.863,57 TL. alacağa yönelik itirazlarının kaldırılması ile takibin devamını ve alacak likit olduğu ve itiraz kötüniyetli olduğu için % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı tarafından açılan işe iade davasında verilen ve kesinleşen mahkeme kararı üzerine, davacının işverene yazılı olarak talepte bulunduğunu, bu talep üzerine davacıya ihtarname gönderilerek, daha önce çalışmakta olduğu bölge yöneticisi-müdürü unvanıyla ve hak ve yararlarında herhangi bir azalma olmaksızın 3 gün içinde başvurması koşuluyla işe başlatılmasına karar verildiğini, 24.06.2013 tarihinde şirkete işe başlamak için gelmesi üzerine kendisine, işten ayrıldığı tarihte çalışmakta olduğu grup kapatılmış olduğu, ..'da boş bölge müdürü kadrosu olmadığı, şu an için açık olan ... Grup Malatya Bölge Müdürü pozisyonunun teklif edildiği ileride Ankara bölgesinde bölge müdürlüğü pozisyonu açılırsa kendisinin değerlendirileceği ve yine daha önce görev yaparken aldığı çıplak brüt ücretinin 4.719,15 TL. olduğu halde yeni görevinde 5.337,71 TL. teklif edildiğini, davacının yaşam ve çalışma şartlarının değişeceğini iddia ederek işe iade talebini kabul etmediğini, davacının işe başlama konusunda samimi olmadığını, esas amacının ortağı olduğu şirketin ... Ticaret Sicili'nde kayıtlı olması sebebiyle faaliyetlerine aktif bir şekilde devam etmek olduğu, yine davacı ile akdedilen belirsiz süreli iş sözleşmesine göre işverenin Türkiye sınırları içinde başka bir işyerinde görevlendirme hakkına sahip olduğunu ve bu nedenle davacının bu değişikliği kabul etmek zorunda olduğunu, esasen bunun bir zorunluluktan kaynaklandığını, davacının daha önce de İstanbul ilinde çalıştığını, işe iade kararının gerekçesinde de kendisine boş olan İzmir Bölge Yöneticiliğinin teklif edilmemesinin feshin geçersizliğine neden olduğunun tespit edildiğini, bu anlamda yapılan bu teklifin mahkeme kararına da uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının en son ... İlinde çalıştığı, bu ilde kendisine uygun bir pozisyona atanması gerekirken, çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edecek şekilde başka bir ilde görevlendirme yapılması işe iade kararının amacına uygun olmadığından, yapılan teklifin yerinde olmadığı ve davalının bu durumda tazminat ödeme yükümlülüğünün doğduğu, takibe konu alacakların varlığı yargılamayı gerektirdiğinden, likit olmadığı, bu nedenle icra inkâr tazminatının koşulları oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dosya içeriğine göre boşta geçen süre ücret alacağının hesabı uyuşmazlık konusudur.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Somut uyuşmazlıkta; hükme dayanak bilirkişi raporunda boşta geçen ücret alacağının aylık çıplak brüt ücretin yanında yemek yardımı, ikramiye, özel sağlık sigortası ve primi gibi diğer haklarının hesaplamaya dahil edildiği, ancak bordrolara göre ödendiği tespit edilen satış primi ve sosyal yardımın davacı talebi olmadığı için dahil edilmediği anlaşılmaktadır.
4857 sayılı Kanun’un 21/3. fıkrasının amir hükmüne göre talebine rağmen işe başlatılmayan işçinin ücret ve diğer hakları ödenir. İşçi ayrıca ve açıkça bu haklarından feragat etmediği müddetçe tamamının hesaplamaya dahil edilmesi gereklidir.
Bu durumda Mahkemece yapılacak iş bilirkişi raporunda diğer haklar kapsamında davacıya ödendiğinin tespiti yapılan satış priminin fiili çalışmasına bağlı hak olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, şayet fiili çalışma karşılığı değilse satış primi ile sosyal yardımının birlikte diğer haklar kapsamında hesaplanarak boşta geçen süre ücret alacağının belirlenmesidir.
3-Mahkemece takibin devamına karar verdiği alacak kalem miktarlarının brüt mü yoksa net mi olduğunun kararda belirtilmemesi 6100 sayılı HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 20/06/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.