MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin daha önceden davalıların babası ... adına kayıtlı iken bu şahsın vefatı sonrası mirasçıları olan davalıların sahibi olduğu ...plakalı araçta 01.07.1994 - 03.10.2010 tarihleri arasında işten çıkarılana kadar aralıksız olarak çeşitli hatlarda şoför olarak çalıştığını, işten çıkarılış tarihinde müvekkilinin günlük net ücretinin 80,00 TL. olduğunu, davacının çalışmasının haftada 3 gün 07:00-01:30 - 4. gün 12:00-01:30 ve 5-6-7. günlerde ise 07:00-01:30 saatleri arasında sürdüğünü, davacının yemek molasını hatbaşı durağında sıra beklerken sandviç tarzı yiyeceklerle yaptığından bu anlamda yemek molası yapamadığını, davacının çalışması nedeniyle fazla çalışma ücretlerinin verilmediği gibi çalışmasının genel tatil günlerinde de devam ettiği halde bu çalışmalarının karşılığının da ödenmediğini, davacının hiç yıllık ücretli iznini kullanamadığını ve davacının iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek,kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık ücretli izin alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 21.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5362 Sayılı Yasanın 3. Maddesinde belirtilen hükümler doğrultusunda dava konusu işyerinin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 4/1 bendinde belirtilen özelliklere sahip olup İş Kanunu kapsamının dışında kaldığından bahisle öncelikle görev itirazında bulunduklarını, akabinde iş bu davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilemeyeceği yönünde itirazda bulunduktan sonra, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacakları ücretin doğum tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan dava açılma tarihine göre 5 yıldan eski alacakları yönünden zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının iş yerinden kendisinin ayrıldığını savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; ... kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; sözleşmenin haklı sebeple fesih edildiği yönündeki ispat yükümlülüğü davalı işverene ait olduğu,davalı işverenler yargılama sırasında tanık ve yemin deliline dayandığı,davalı tanığı beyanları mahkemece yeterli görülmemekle birlikte, teklif edilen yemin sonucu davacı yemin beyanında sözleşmenin davalı iş veren tarafından sona erdirildiğini, ifade ettiğinden davalı verenler feshin haklı nedenle sona erdirildiğini, ispatlayamamış olmaları sebebiyle davacının bu yöndeki talepleri yerinde görülerek bilirkişi tarafından birinci tercih doğrultusunda yapılan hesaplamalar mahkemece uygun görüldüğünden bu hesaplama üzerinden kıdem ve ihbar tazminatının kabulüne,davacının yıllık izinlerinin kullandığı veya bedelinin ödendiğini davalı işveren ispatlayamadığından, yıllık izin alacağının kabulüne,her ne kadar davacı fazla mesai ve genel tatil alacağı talebinde bulunmuşsa da; ispat yükümlülüğü kendisinde bulunan ve tanık deliline dayanan davacı bu alacaklarının oluştuğunu somut olarak ispatlayamadığından dolayı bu yöndeki taleplerinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Uyuşmazlık,taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.)
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Davacının, davalıların murisi ...’in sağlığında müteveffa ile birlikte çalıştığı iddia edilmekte olup,mahkemece bu husus yukarıdaki yasal düzenleme ve ilke kararı doğrultusunda açıklığa kavuşturulup,görev hususunun değerlendirilmesi gerekirken yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın karar verilmesi hatalıdır.
2-Davacının fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları iddiasını ispat edilmediğine ilişkin gerekçe oluşturulduktan sonra ,kararın hüküm kısmında bu alacakların kabulüne karar verilmek suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluşturulması da 10.04.1992 gün ve 1991/7 esas 1992/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve 6100 sayılı HMK'nın 298/2. maddesi uyarınca hüküm fıkrası ile gerekçe arasında veya tefhim edilen kısa karar ile gerekçe arasında çelişki yaratılmasıda bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.