MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ: ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, 01.01.2008 tarihinde ... Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı ve ihale ile iş alan Sağlık ... A.Ş. adlı şirketin Engelliler Merkezi'nde (İSEM) yardımcı personel unvanıyla çalışmaya başladığını, Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası'nın üyesi olduğunu, işyeri ile sendika arasında 05.11.2007-14.11.2009 arası dönemde geçerli olacak şekilde toplu iş sözleşmesi yapıldığını, yeni TİS için Bakanlıktan alınan çoğunluk tespitine işveren Sendikasınca itiraz edilmesi nedeniyle bu davanın devam ettiğini, sözleşmenin 2. maddesinin tarafları, 3. maddesinin yürürlük süresini, 4. maddesinin yararlanma koşulları ve kapsamını, 5. maddesinin sözleşmenin iş sözleşmesine etkisini, 35. maddesinin sosyal yardım ödemelerini, 36. maddesinin ücret zammını, 37. maddesinin ikramiyeyi, 42. maddesinin ücret ödemelerinin yapılmasını düzenlediğini, tüm işlemlerin Belediyenin talimatı ile gerçekleştirildiğini asıl işverenin ... Büyükşehir Belediyesi olduğunu, bu nedenle davalıların müşterek müteselsil sorumluluğu bulunduğunu, iş sözleşmesinin niteliği, belirsiz olduğu, ücret düşürülmesinin esaslı bir değişiklik olduğu, Kanunun 22. maddesine aykırılık oluşturduğu, tek taraflı ücret indirimi yapılamayacağı ile ilgili ... 11. İş Mahkemesi'nin 2010/629 Esas, ... 10. İş Mahkemesi'nin 2011/224 Esas, 2011/414 Esas sayılı dosyalarıyla başka işçiler tarafından açılan davaların kabul edildiğini, bu davalardaki bilirkişi raporlarını dosyaya sunduklarını, davacının ücretinin 2008 Aralık, 2009 Ocak ve Mayıs aylarında yasaya aykırı şekilde düşürüldüğünü, halen düşük ücret ödendiğini, ücret düşürülmesinin iş sözleşmesinde esaslı değişiklik oluşturduğunu, bu değişiklik için usulüne uygun muvafakat alınmadığını, bu sebeple bağlayıcı olmadığını, taraflar arasında TİS imzalanması sonrasında davacının ücretinin artması gerekirken brüt aylık çıplak ücretinin düştüğünü, TİS'in 36. Maddesi ile 2 yıllık, 6 şar ayda bir yapılacak zam oranları ve tarihlerinin belirlendiğini, buna göre TİS hükümleri gereği 15.11.2007 tarihindeki ücretine %5,15.05.2008 tarihindeki ücretine % 4, 15.11.2008 tarihindeki ücretine % 4, 15.05.2009 tarihindeki ücretine % 4 zam yapılması gerektiğini, ihale şartnamesine göre 2008 yılı ücretinin asgari ücretin % 175 fazlası olması gerektiği fakat davalı tarafça bunun 2009-2010-2011 yıllarında asgari ücretin % 110'una düşürtildüğünü, sonrasında daha da düşürüldüğünü, çıplak ücret düşürüldüğü için buna bağlı diğer alacakların da eksik ödendiğini, sözleşmenin 3. Periyodundaki % 4'lük zammın kısa bir süre uygulandıktan sonra kesildiğini, buna muvafakatten olmadığını, TİS ile ödeme tarihlerinin açıkça belirlenmesi sebebiyle temerrüdün gerçekleştiğini bu sebeple temerrüt tarihlerinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, buna göre 10 TL eksik ödenen TİS ücret zammı farkı ile 5.990,00 TL. ücret alacağının (ücret indiriminden kaynaklanan) temerrüt tarihlerinden itibaren ile işleyecek en yüksek mevduat faizleriyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek toplu iş sözleşmesi ücret zammı farkı ve indirimden kaynaklanan eksik ödenen ücret alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, davcının diğer davalı bünyesinde çalıştığını, kendilerinin yalnızca ihale makamı olduğunu, diğer davalı ile aralarında birlikte sorumlu olduklarını gösteren herhangi bir sözleşme de olmadığını bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının diğer davalı firma bünyesinde çalıştığını ve tüm haklarını aldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Şirket vekili, davacının 01.01.2008 tarihinde Büyükşehir Belediye'sinden alınan ihale kapsamında kendi bünyelerinde yjlhk belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmaya başladığını, dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ücret alacakları talep edilebilecekken 25.05.2009 tarihinden önceki talepler için zamanaşımı itirazında bulunduklarını, her yıl yenilenen ihale kapsamında sözleşmesinin yenilenerek çalıştığını, çalışma koşullarındaki değişikliklerin işçi tarafından onaylandığını, ücret düzenlemelerine 6 günlük yasal süre içinde itiraz etmediğini, davacı ile davalı arasında 6 adet sözleşme yapıldığını, bu sözleşmelerde değişikliklere nza gösterildiğini, TİS'in 14,11.2009 itibariyle sona ermesi sebebiyle 01.01.2010 tarihinde yeni bir sözleşme yapıldığını, bu sözleşmenin İş Kanunu 22/2 kapsamında bir değişiklik olduğunu, bu tarihten sonrası için olan taleplerin haksız olduğunu, TİS sonrası dönem için ücretlerin eksik ödetilmesi sebebiyle 100'e yakın davanın açıldığını, bunlardan benzer taleple ... ... 3. İş Mahkemesi'nin 2010/239 Esas - 2011/1076 Karar sayılı dosyası ile davanın reddine dair verilen kararın Yargıtay denetiminden geçerek onandığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın 25.08.2009 ila 14.11.2009 arası TİS yürürlükte olduğu döneme ait ücret farkı alacağı ve 15.11.2009 ila 12.08.2014 arasında TİS sonrası bireysel iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu dönem için eksik ücret olup olmadığı , var ise hesaplanması ve davalıların sorumluluğuna ilişkin olduğu, bilirkişi raporda özetle "... Davacının yaptığı işin Belediyeler Kanunu'nun 67. Maddesi kapsamında sağlıkla ilgili destek hizmetlerini oluşturduğunu, bu işin Kamu İhale Kanunu gereği üçüncü kişilere gördüriilebileceği, fakat bu durumda İş Kanunu 2/6 kapsamında asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi kurulmasından dolayı davalı ... Belediyesi''nin diğer davalı şirketle birlikte sorumluğunun gerekeceği kanaatine varılmıştır.Çözülmesi gereken ikinci uyuşmazlık ise TİS'in bireysel iş sözleşmesine etkisi, TİS'in sona ermesinden sonra bireysel iş sözleşmesinin akıbetinin ne olacağı ve eksik ödemelerin tespiti halinde işletilecek faizin başlangıç tarihi ile ilgilidir. Ücrette indirim ancak İş Kanunu madde 22'de belirtilen usule uyularak yapılabilir. Buna göre iş sözleşmesinde esaslı değişik sayılan ücretin indirilmesinin bağlayıcı olabilmesi için değişikliğin işveren tarafından yazılı olarak işçiye bildirilmesi ve bunun da işçi tarafından yazılı olarak 6 işgünü içinde kabul edilmesi gerekir. Bu usule uyulmadan yapılan değişikliğin bağlayıcılığı yoktur. Davacı tarafça ücret alacaktan için hak kazanma tarihlerinden itibaren faize tıükmcdilmesi talep edilmiş ise de TİS ile açık bir ödeme tarihi belirlenmediği, dava tarihinden önce davalıların temerrüde düşürüldüğü de kanıtlanamadığına göre 2822 sayılı yasanın 61. Maddesi gereği hüküm altına alınan en yüksek işletme kredisi faizinin dava tarihinden itibaren yürütülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacı TİS'in tarafı olan işçi sendikasına 11.09.2008 tarihinde üye olmuştur. Bu üyeliğin hangi tarihte işverene bildirildiğine dair dosyada herhangi bir bilgi olmasa da bordroda Eylül 2008 döneminden itibaren sendika aidatı kesintisi yapıldığı görüldüğünden bu dönemden itibaren 36/A maddesi kapsamında TİS'ten yararlanabileceği gözetilerek buna göre hesaplama yapılacaktır. Fakat davalıların zamanaşımı defileri dikkate alınarak TİS'in davacıya uygulandığı tüm dönemler ve sonrasında tahakkuk eden alacaklar açısından dava tarihinden geriye dönük 5 yıl için hesaplama yapılacaktır. TİS'in 14.11.2009 tarihinde sona ermesinden sonra yeni bir TİS yapılmamıştır. 2822 sayılı kanununun 6/3 maddesi gereği "... sona eren toplu iş sözleşmesinin hizmet akdine ilişkin hükümleri yenisi yürürlüğe girinceye kadar hizmet akdi hükmü olarak devam eder." Dolayısıyla TİS ile belirlenen ücretin düşürülmeden ödenmeye devam edilmesi gerekirken eksik ödeme yapılmış olup buna ilişkin hesaplama yapılmıştır. davacının haklı görülmesi halinde; TİS ücret farkı alacağının NET 90.430,00 TL. eksik ödenen ücret alacağının NET 24.807,47 TL. olabileceği ... " şeklinde görüş belirtildiği, bilirkişi raporuna karşı her iki tarafta beyan ve itirazlarını sunmuşlar, davacı taraf ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporunda belirlenen değerlere talebini yükselttiği, bu aşamada davalı Sağlık A.Ş. tarafından da konu ile emsal 16. İş Mahkemesi kararlarının Yargıtay'dan kesinleşerek döndüğünün belirterek bu hususun dikkate alınmasını istemiştir. Sunulan mahkeme kararları ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi onama ilamları incelendiğinde (16. İş Mahkemesi'nin 2013-1110 Esas, 1109 Esas sayılı hükmü) onandığı, dava türlerinin ve taleplerin aynı olduğu, Mahkeme'nin TİS'den kaynaklanan dönem için ücret zam farkı talebinin kabulüne, ancak TİS'den sonraki dönem için ücret fark alacağı talebinin reddine karar verildiği ve bu kararların onandığı, gerek Mahkeme'ce yaptırılan bilirkişi incelemesi, gerekse dava tarafları birebir aynı olmadığından bağlayıcılığı bulunmayan ancak aynı nitelikte aynı davalılara karşı talepler içeren kesinleşen kararların hukuki uygulamaya dair kesin değil ancak kuvvetli delil niteliğinde görülmesi, TİS dönemi için bu hali ile eksik ücret zam farkının ödenmesine, bu hususta bilirkişi hesabının temel alınmasına, ancak bireysel sözleşme ile artık yeni ücret durumu belirlendiğinden yeniden ek ücret talebinde haklı görülmeyerek bu talep yönü ile reddine dair karar verildiği gerekçesi ile toplu iş sözleşmesi ücret zammı farkı talebinin kabulüne, indirimden kaynaklanan eksik ödenen ücret alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı ... Belediyesi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalı ... Belediyesi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, Dairemizin 2015/ 21798 Esas sayılı ilamı ile benzer mahiyetteki ... 10. İş Mahkemesi’nin 2013/727 Esas sayılı dosyası incelenerek verilen karar bozulmuş, bozma üzerine verilen İlk Derece Mahkemesi kararı ise Dairemizin 2018/7413 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır.
Dairemizin 2015/21798 Esas sayılı ilamında da işaret edildiği üzere, Toplu İş Sözleşmesi’nin sona erdiği 14.11.2009 tarihinden bireysel iş sözleşmesinin imzalandığı 01/01/2010 tarihine kadar olan fark ücret alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Davacının temyiz talebi bu yönü ile yerindedir.
Diğer yandan, gerek yukarda bahsedilen emsal dosyadaki Dairemiz ilamında yer alan açıklamalar, gerek davacının 2009 yılı iş aktini Toplu İş Sözleşmesi’nden doğan haklarını saklı tutarak ihtirazi kaytla imzalamış olmasına göre inceleme konusu 2014/417 Esas sayılı Mahkeme hükmünde Toplu İş Sözleşmesi ücret zammı farkı alacağının hüküm altına alınması yerinde ise de dosyadaki imzasız bordro icmalleri ile bilirkişi raporunda esas alınan ödenen ücret miktarları farklıdır. Yeniden inceleme yapılarak, gerçekten ödenen ücret tespit edilerek hüküm altına alınan tüm alacaklar yeniden hesaplanmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 29/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.