MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı işçinin davalı işverene ait iş yerinde 15/07/2005-20/08/2013 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığını, dava konusu iş sözleşmesinin ortada haklı bir neden olmadığı halde davalı ... İnşaat ve Tic Ltd Şti tarafından feshedildiğini, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu, Nuh Beton AŞ nin asıl işveren olduğunu, davacı işçinin son aylık ücretinin net 2.173,02 TL olduğunu, 2005 yılından 2006 yılına kadar 08.00-24.00 saatleri arasında çalıştığını, 2007 yılından 2012 yılına kadar 08.00-8.00 saatleri arasında 24 saat boyunca çalıştığını, 2012 yılından itibaren ise 8.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, davacı işçinin en son şubat 2013 dönemi aylık ücretini aldığını, Ağustos-2013 dönemi ücretinin ödenmediğini, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, resmi tatil günleri ile genel tatil günlerinde de çalıştığını, Cumartesi günleri çalıştığını, Pazar günleri ise çalışmadığını, 2010-2011-2012 yıllarına ilişkin fazla çalışma ücret alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek,kıdem tazminatı,ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin, işsizlik ödeneği, asgari geçim indirimi ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı işçi ile davalı ... AŞ arasında imzalanmış bir iş sözleşmesi olmadığını, davalı ... AŞ nin diğer davalı Eras Ltd Şti ile yapmış olduğu sözleşme uyarınca hazır beton taşıma pompalama bakım , onarım ve işçilik işlerinin bütünüyle Eras Ltd Şti ye devredildiğini savunarak,öncelikle husumet yokluğu nedeniyle davanın reddini savunmuştur.
Davalı Eras İnşaat şirketi vekil, davacı işçinin davalı işverene ait iş yerinde 15/07/2005-20/08/2013 arasında çalıştığını, formen olarak görev yaptığını, işlerin azalması nedeniyle 4857 sayılı Kanunun madde 17 kapsamından işten çıkartıldığını, kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, davalı işverene ait iş yerinde vardiya sistemine göre çalışıldığını, günlük çalışma süresinin 8 saat olduğunu, fazla çalışma yapıldığında karşılığının ödendiğini bayram tatillerinde çalışılmadığını, yıllık izinlerin kullandırıldığını, hafta tatillerinin kullandırıldığını savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; SGK kayıtları,toplanan delillerin değerlendirilmesinde; davacının davalı Eras İnşaat ve Ticaret Limited Şirketine ait iş yerinde 15/07/2005-20/08/2013 tarihleri arasında çalıştığı, davalı işverenler arasında asıl işveren- alt işveren ilişkisi olduğu, davalı ... AŞ nin asıl işveren sıfatıyla dava konusu çalışma dönemine ilişkin işçilik alacaklarından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu,davacının son ücretinin net 2.050,00 TL .brüt 2.867,53 TL olduğunun anlaşıldığı,cevap dilekçesinde davacı işçinin iş sözleşmesinin işlerin azalması nedeniyle 4857 sayılı Kanunun 17. maddesi kapsamında sona erdirildiği, bu konuda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmadığı ve bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının doğduğu , yıllık izin ücreti talebinde bulunulduğu,davacının kıdemine göre 130 gün yıllık izne hak kazandığı, 95 gün yıllık izin kullandığı, 35 gün kullanmadığı yıllık ücretli izin süresinin bulunduğu,davacı ücret alacağı talebinde bulunduğu,davacının talep konusu 01/03/2013-20/08/2013 tarihleri arasında hak kazandığı toplam ücret alacağı olan 11.616,66 TL den talebe konu dönem için ödenen miktar olan 3.617,36 TL mahsup edilmek suretiyle kalan miktarın hüküm altına alınması gerektiği,davacı fazla mesai ücreti alacağı talebinde bulunduğu,tüm dosya kapsamından davacının genel tatillerde çalışma yaptığı dönemler ve miktarlar bilirkişi tarafından belirlenmiş olmakla davacının karar gösterilen miktarda genel tatil ücreti alacağına hak kazandığı, asgari geçim indirimi alacağı talebinde bulunulduğu,davacıya ödenen asgari geçim indirimi mahsup edilmek suretiyle bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya itibar edildiği,davacının aile yardımı alacağı talebi ile ilgili, bu adla sosyal yardım yapıldığını gösteren herhangi bir delil dava dosyasına sunulmadığı,davacı işsizlik ödeneği alacağı talebini 4447 sayılı Kanun çerçevesinde Türkiye İş Kurumundan talep edilebileceğinden bu talebin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut uyuşmazlıkta; davacının imzası taşıyan fazla mesai ücreti tahakkuku bulunan bodrolarda ait olduğu ayların fazla mesai ücreti hesabında dışlanması gerekirken bilirkişinin yerinde olmayan gerekçe ile mahsup cihetine gitmesi ve mahkemenin buna itibarla hüküm kurması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilerine iadesine, 12. 02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.