MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret, yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde pazarlamacı olarak çalıştığını, sigorta girişinin 24.11.2004 tarihinde yapıldığını, işverence son dönemde yıldırma politikasına maruz kaldığını, talebi dışında çalışma yerinin değiştirildiğini, iş akdinin işverence 21.10.2013 tarihinde haksız nedenle feshedildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının 08.10.2013-21.10.2013 tarihleri arasında yıllık iznini kullanmak istediğini, ancak yıllık izin dönüşü işbaşı yapmadığını, kendisine telefonla dahi ulaşılamadığını,hakkında devamsızlık tutanakları tutulduğunu ve davacının devamsızlığı nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının müdür sıfatı ile çalıştığı için kendi çalışma saatlerini belirleyebilecek pozisyonda olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller, tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde;davacının davalı iş yerlerinde toplamda 8 yıl 10 ay 27 günlük kıdeme sahip olduğu,davacı tanıklarının iş akdinin kim tarafından ve ne şekilde feshedildiğine dair beyanları olmadığı,davalı tanıkları davacının izin sonrası iş yerine gelmediği için iş akdinin feshedildiğini beyan ettiği İşyeri dosyası içinde 21, 22 ve 23.10.2013 tarihli devamsızlık tutanakları ve....Noterliğinin 24.10.2013 tarih ve....yevmiye sayılı, mazeret bildirilmez ise takdirde iş akdinin feshedileceği ihtarını içeren ihbarnamesi sunulduğu, 23.10.2013 tarihli işten ayrılış bildirgesinde, işverence, işten ayrılış nedeni-kodu “...- Diğer nedenler” olarak bildirildiği, devamsızlık tutanağında imzası bulunan ... tanık olarak dinlendiği ve davacının devamsızlık yaptığını beyan ettiği, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı olarak fesih edildiği kanaatine varıldığından,kıdem ve ihbar tazminatının reddine,tanık beyanları ile ispatlanan fazla mesai alacağının kabulüne karar verilerek hüküm kurulmuştur.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm ,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).
Somut uyuşmazlıkta mahkemece iş akdinin davacının devamsızlığı sebebiyle davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiğine karar verilmiş ise de;davalı işverenin İşten Ayrılış Bildirgesinde davacının işten ayrılış nedeni olarak kod:22(Diğer nedenler) bildirdiği ve savunması ile çeliştiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca devamsızlık tutanakları tanıklarından....'ın mahkemede dinlenmediği,diğer tutanak tanığı ...'in ise beyanında davacının izin dönüşü şirket merkezine gidip gitmediğini bilmediğini ancak işe gelmediğini duyduğunu ifade etmesi dolayısıyla görgüye dayalı bilgisinin olmaması karşısında devamsızlık tutanaklarının içeriği tanık beyanları ile doğrulanmamış olup, iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ispatlanamamıştır.
Mahkemece davalı işverenin iş akdini haklı nedenle feshettiği ispatlanmadığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 31.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy