MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 27.08.2007-20.09.2013 tarihleri arasında mağaza müdür yardımcısı olarak çalıştığını, 2011-2013 tarihleri arasında çalışma saatleri dışında mesai yaptığı, dini bayramların 1.günleri haricinde tüm resmi tatillerde mesai yaptığını, fazla çalışma ve resmi tatil çalışması ücretlerinin ödenmediğini ve yıllık izinlerini kanuna uygun olarak kullandırmadığı, bu nedenle iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ,resmi tatil ve yıllık izin ücreti alacakları istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 25.08.2007- 24 09.2013 tarihleri arasında çalıştığını, son olarak çalıştığı ... mağazasında stok açığından sorumlu tutulması nedeniyle istifa ederek işten ayrıldığını, stok açığı nedeniyle davacının maaşından değil hak kazandığı primlerden kesinti yapıldığı, davacının son olarak çalıştığı mağazadan 11.01.2012 tarihinde çalışmaya başladığını, ancak kesintilerin yapıldığı... seri sonu mağazasında 19.06 2009- 10.01.2012 tarihleri arasında çalıştığını, bu süreçte mağazaya her türlü girdi çıktı stok açığı ve kasa açığından mağaza müdür yardımcısı olarak iş sözleşmesi gereği sorumlu olduğunu, 16.10.2009-23.03.2012 tarihleri arasında çalışmış olduğu mağazada yapılan usulsüzlükler nedeniyle defalarca savunması alındığı davacının yapmış olduğu hataları kabul ettiğini, daha sonra atandığı Merter mağazasında işten ayrıldığı 24.09.2013 tarihine kadar çalıştığını, tüm maaş ödemelerinin bordroya uygun olarak banka kanalıyla yapıldığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının 2012-2013 yıllarına ait yıllık izinlerini hiç kullanmamasının davacıya haklı nedenle fesih hakkı verdiği, fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarının ödendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışmasının ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasının ödenip ödenmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilan çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının karşılığının ödenmediğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Sözü edilen çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Sözü edilen çalışmaların tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Sözü edilen çalışma ücretlerinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkişi raporunda işçiye bordro imzaltılmadığı halde, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil tahakkuklarını da içeren ödemelerin banka kanalıyla yapılması sebebiyle ödenenden daha fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatı gerektiği belritilmiş ve mahkemece de bu gerekçeyle fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı talebi reddedilmiştir. Dairemizin uygulamasına göre imzalı ve tahakkuk içeren bordroların ait olduğu ayların hesaplama döneminden dışlanması gerekir.
İmzasız, ancak tahakkuklu bordroların karşılığının bankaya ödenmesi halinde mahsup sistemi uygulanır. Bilirkişi raporu bu yönlerden denetime elverişli olmayıp bordrolar ve banka kayıtları üzerinden yeniden bir değerlendirme yapılarak hesaplamaya gidilmelidir.
3-Yıllık izin ücret alacağı talebi bakımından davacının dava öncesinde gönderdiği ihtarname ile davalıyı temerrüde düşürdüğünden bu alacak kalemi bakımından faiz başlangıcının temerrüt tarihi olarak belirlenmesi gerekirken, temerrüt-ıslah ayrımı yapılarak faize hükmedilmesi hatalıdır.
4-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin davacı tarafça haklı şekilde fesh edilip edilmediği hususunda, uyuşmazlık vardır.
Mahkemece yukarıda yazılı gerekçe ile iş sözleşmesinin davacı tarafça haklı olark fesh edildiği kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamına uygun değildir.
Davacı, fesih bildiriminde mağaza stok açığından sorumlu tutulması, fazla çalışma ile tatil çalışmalarının karşılığının ödenmeyip yıllık izin de kullandırılmadığını, gerekçe göstermiştir.
Stok açığından sorumlu tutulması ile ilgili hususta; davacının imzalanan iş sözleşmesi gereği kesinti yapılmasına muvaffakat verdiği anlaşılmakla davacıya haklı fesih hakkı vermeyecektir.
Yıllık izin kullandırılmaması ile ilgili hususa gelince;
Yıllık ücretli izin anayasal bir haktır. İşçi talep ettiğinde de yönetim hakkı kapsamında işverenin öngöreceği zamanda kullandırılması gerekir. Kullandırılmaması işçiye 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II. f maddesi uyarınca çalışma koşullarının uygulanmaması nedeni ile haklı fesih hakkı verir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 60. maddesi ve izin yönetmeliği hükümlerine göre izin isteğinin bir ay önceden işverene bildirilmesi, işverenin işin durumuna göre izin dönemini belirleyeceği, kısaca izin verilmesi ve kullandırılmasının işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğu açıktır. Ancak somut uyuşmazlıkta işverenin bu yönetim hakkını dürüstlük kuralına uygun kullanıp kullanmadığı konusunu irdelemek gerekir.
Davacının işyerindeki 27/08/2007-20/09/2013 tarihleri arasındaki çalışma süresi dikkate alındığında 4857 Sayılı Kanun'un 53. madde hükmüne göre toplam 90 gün yıllık izni hakkı olduğu, bu izinlerinden 43 gününü 2008, 2009, 2010, 2011 yıllarında kullandığı, fesih tarihi itibariyle bakiye 47 gün yıllık izin hakkının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu hali ile işverenin yönetim hakkını kötüye kullandığı söylenemeyeceğinden yıllık izin kullandırılmamasıda davacıya iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı vermez.
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece yıllık izin kullandırılmaması davacıya haklı fesih hakkı verdiği gerekçesiyle kıdem tazminatı talebi kabul edilmişse de hatalı değerlendirme yapılmıştır.
Fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ödenmemesi ile ilgili hususa gelince;
Mahkemece yukarıda belirtilen bozma doğrultusunda fazla mesai ve genel tatil ücret alacağı talepleri yönünden yeniden değerlendirme yapıldıktan sonra oluşacak sonuca göre davacının iş sözleşmesini fesh etmekte haklı nedeni olup olmadığı gözetilerek karar verilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.