MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA: Davacı, kıdem tazminatı ile ikramiye, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı ile sözleşme yapan işverenlik arasında muvazaa bulunduğunu, müvekkilinin, davalı işyerinde su sayaçlarının açma, kapama, değiştirme ve mühürleme işlerinde görevli olarak 22/10/2004 tarihinden 31/07/2012 tarihine kadar çalıştığını, müvekkilinin SGK'na başvurarak emeklilik durumunun hesaplanmasını talep ettiğini ve emekliliğe hak kazandığını öğrendikten sonra da iş akdini feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fark ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ikramiye alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, zamanaşımının gerçekleştiğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının müvekkilinde çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, SGK ve işyeri kayıtları celp edildiği, tanıklar da dinlendikten sonra davalılar arasındaki ilişkinin muvazalı olup olmadığının belirlenmesi ve davacının alacaklarının hesaplanması için mahallinde keşif yapıldığı, keşif sonrası endüstri mühendisi, makine mühendisi ve hukukçu hesap bilirkişisinden oluşan üçlü bilirkişi heyeti mahkememize vermiş oldukları 11.06.2014 tarihli raporda; davalılar arasında kurulan ilişkinin muvazaalı olduğu sonuç ve kanaatine vardıkları, davacının hak kazanması halinde kıdem tazminatı alacağının 14.476,82 TL, fazla çalışma alacağının 18.844,21 TL, yıllık ücretli izin alacağının 4.568,55 TL, davalı ile alt iş verenlerin muvazasının kabul edilmesi halinde emsal ücret durumuna Davacı'nın ; kıdem tazminatı alacağını 22.987,58 TL, fazla çalışma alacağını 28.932,41 TL, yıllık ücretli izin alacağını 6.208,25 TL, ücret farkını 31.804,61 TL, ikramiye alacağını 15.388,13 TL olarak hesaplandığı, davacı vekili 02.10.2014 tarihili harcı yatırılmış ıslah dilekçesinde özetle ; kıdem tazminatı alacağını 22.987,58 TL, yıllık ücretli izin alacağının 6.208,25 TL, ücret farkının 31.804,61 TL, ikramiye alacağını 15.388,13 TL olarak ıslah ettiklerini belirttiği, davacı vekili 26.02.2015 tarihli duruşmadaki imzalı beyanında, tekrar fazla mesai yönünden dinlenmek üzere çağrılan tanıkların fazla mesaiye ilişkin bilgileri olmadığını beyan etmiştir. Davacı taraf bilirkişiler tarafından davacı taraf beyanları nazara alınarak yapılan fazla mesaiye ilişkin hesap yönünden ıslah yapmadığı, tüm dosya kapsamı ve alınan bilirkişi heyeti raporundan; davalı ... ile ihbar olunan alt iş verenlere yaptırılan işlerin yardımcı işlerden olmadığı, yapılan işlerin ana süreçleri oluşturan ve birbirleri ile etkileşimde olan ve birbirini tamamlayan süreçler olarak hizmet üretiminin esasını oluşturan asıl iş olduğu, alt işverenin, asıl işverenden sözleşme ile üslendiği hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığı, hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetlerini bağımsız yönetmediği, asıl işveren ile alt işveren işçilerinin birlikte çalıştığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olmadığı kabul edilerek davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varıldığı, bu sonuç nedeniyle bilirkişi raporunda hesaplaması yapılan emsal ücrete göre davalı asıl işverende çalışan kişiler nazara alınarak yapılan hesaplamadaki miktarlar üzerinden davacının alacaklarının belirlendiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti dışındaki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davalı ile sayaç okuma, açma kapama gibi işler bakımından hizmet alım sözleşmesi yapan şirketler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olmadığının anlaşılmasına göre davacının alacaklarının muvazzaa olduğu kabulü nedeni ile davalıda çalışan emsal işçi ücretine göre hesaplanması hatalıdır. Davalının yaptığı hizmet alım sözleşmeleri ile muvazaa bulunmaksızın asıl-alt işveren ilişkisi kurulduğunun kabulü ile alacaklar hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
3- Bakanlıklar tarafından çıkarılan düzenleyici işlemlerle (yönetmelik, yönerge, genelge vb.) bir kişi ya da kurumun vergi ve harçlardan muaf tutulması mümkün değildir. Yine yargılama yetkisi bulunmayan Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlıklarının bir kişi ya da kurumun yargılama harçlarından (ve temyiz harçlarından) muaf olduğu yönündeki görüşleri o kişi ya da kurumun yargılama harçlarından (ve temyiz harçlarından) muaf olduğunu göstermeyeceği gibi mahkemeleri de bağlamaz.
Bu nedenle, .., ... gibi büyükşehir belediyelerinin bünyelerinde bulunan, tüzel kişiliği haiz, su ve kanalizasyon işlerini yürüten idareler (kurumlar) yargılama harçlarından ve bu kapsamda temyiz harçlarından muaf değildir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı harçtan muaf değildir. Bu nedenle karar ve ilam harcına resen hükmedilmesi gerektiği de gözetilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.