MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini, davalı şirket nezdinde çalışmasına devam ederken haberi olmadan işyerinin diğer davalıya devredildiğini ve alacaklarının ödenmediği iddiasıyla kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık ücretli izin, fazla çalışma ile ücret alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının en son sürücü kurye olarak çalışmakta iken işletmesel karar kapsamında irtibat bürolarının acentelere devredilmesinin kararlaştırıldığını, bu nedenle davacının çalıştığı büronun 2 nolu davalıya devredildiğini, davacının iş akdinin bütün hak ve borçları ile ... ile devam ettiğini, iş akdinin 2 nolu davalı tarafından işçinin iş akdinin hangi nedenle feshedildiğini bilmediklerini, devir nedeniyle işverenin 2 nolu davalı olduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı hak kazanmadığını, ücretlerinin banka kanalıyla ödendiğini, ...’ ya bildirilen ücretin haricinde ödeme yapılmadığını, fazla mesai yapmadığını, çalışma saatlerinin 08.30-18.00 arası olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kargo acente işyerinin hukuki bir işleme dayalı olarak devrolduğuna dair bir belge bulunmamakla birlikte .... avukatının işyerinin işletmesel karar gereği davalı ...'e devredildiğini beyan ettiği, davacının ....'de sigorta çıkışı yapıldıktan sonra davalı ...'e ait işyerinden girişinin yapılmak suretiyle iş ilişkisinin devam ettirildiği, davacı ve davalı tanıklarınca da bu doğrultuda ifade verildiği anlaşıldığından davalılar arasındaki hukuki ilişkinin işyeri devri kapsamında olduğu dosya kapsamıyla da sabit olup, iş akdinin feshinin tazminat ödemeyi gerektirmeyecek şekilde feshedildiğine ilişkin ispat yükümlülüğünün davalı işverende olduğu, buna karşılık davalı avukatı i davacının istifa ettiğini iddia etmekle beraber bu hususa ilişkin herhangi bir yazılı bilgi sunulmadığı, bunun yanında davacının işyeri devri sonrasında da çalışmaya devam ettiği ve istifanın devir nedeniyle olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı görüldüğünden, davacının fazla çalışma yaptığı ve 2009 yılı Eylül - Aralık ayı dışındaki ödeme bordrolarının ibraz edilmemiş olup, ücret ödendiğini ilişkin ispat yükümlülüğü de davalı tarafça ispat olunmadığından,davacının davalı aleyhine açmış olduğu kıdem tazminatı alacağı, ücret alacağı ve fazla mesai ücret alacağı ile ilgili davasının 19/03/2014 tarihli bilirkişi raporundaki hesap miktarı baz alınarak ve talepler bağlı kalınarak ispatlanması sebebiyle kabulüne, davacının davalı aleyhine açmış olduğu yıllık izin ücreti alacağı ve ihbar tazminatı alacağı ile ilgili davasının ise davacının devri kabul beyanı yanında taleplerini sadece MNG 'ye yöneltmiş olup buna göre işyeri devri olgusu gerçekleştiğinden, devreden işveren kıdem tazminatından devri tarihindeki kıdem süresi ve ücretine göre hesaplanacak miktar üzerinden sorumlu bulunacağı, bu nedenle fesih tarihi ne olursa olsun 28/02/2010 tarihine göre hesaplanan kıdem tazminatının davalıdan talep edileceği, devredenin ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağından sorumluluğu bulunmadığından bu taleplerin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf avukatları temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta davacı dava dilekçesinde davalı ... ‘nin işçisi olduğunu iddia ederek dava açmış ve davalının savunmasındaki açıklamalar üzerine verdiği dilekçekçede acenteyi devralan kişiyi tanımadığını, muhatap olmadığını feshinde davalı ... tarafından yapıldığını iddia etmiştir.
Mahkemece, davanın aydınlatılması ilkesi uyarınca davalı avukatının dilekçesinde sözü edilen acente sözleşmesi, varsa işyeri devrine ilişkin belgeler getirtilmeden davacının iş akdinin acenteye devrin yapıldığı tarihin hemen ertesinde feshedilmesi dikkate alındığında davalı ... ile ihbar olunan acente arasındaki ilişkinin hukuki niteliğinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.
3-İhbar Olunan ...’in gerekçeli karar başlığında davalı olarak gösterilmesi isabetsizdir.
4-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.04.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy