MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı şirkette 01.01.2009-31.12.2012 tarihleri arasında en son brüt 1.926,00 TL. maaşla çalıştığını, davalı şirketin ihale kapsamında ... ... Bölge Müdürlüğü Binasının ... ... Merkezi Projesi kapsamında faaliyetine devam ettiğini, daha sonra çağrı merkezi projesi kapsamında adı geçen kurumun yapmış olduğu yeni dönem ihalesini davalı şirketin kazanamadığı, proje işinin 31.12.2012 tarihinde sona ereceği dikkate alınarak, davacıya öncelikle 19.12.2012 tarihinde projenin sona ereceği ihbarının (başka projede çalıştırma teklifini içeren) tebliğ edildiğini, davacının, iş ve çalışma koşullarındaki esaslı değişiklik içeren teklifi yasal hakları saklı kalmak kaydıyla kabul etmediğini şerh düşerek tebellüğ ettiğini, bu durum üzerine davalı şirketin ... 18. Noterliği'nin 25.12.2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının 01.01.2013 tarih ve saat 08:00 itibari ile davalı şirkette çalışmaya gelmesi gerektiği, aksi takdirde işe mazeretsiz gelmemekten haklı sebeple iş akdinin feshedileceğinin bildirildiğini, davalı firmanın 15.01.2013 tarihinde iadeli taahhütlü olarak iş akdinin 4857 sayılı yasanın 25-ll(g) bendine göre feshedileceğinin davacıya ihtar edildiğini, bu kapsamda iş sözleşmesi feshedilmiş olan davacının hak ve alacaklarının davalı şirketçe bu güne kadar ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, husumet itirazında bulunmuş, müvekkili şirketin ... ... Gaz Dağıtım Sana. ve Tic. A.Ş.’nin ... ... Bölge Müdürlüğü Binası .... Mah... .../... adresinde oluşturulan çağrı merkezi projesi ihalesini aldığını, bu proje kapsamında ... Gaz Dağıtım A.Ş.’nin (...) alt taşeronu olarak personel çalıştırmaya başladığını, ...’taki çağrı merkezi işinin yeni dönem ihalesinin alınamaması sebebiyle davacı ve birlikte çalışan diğer personellerini mağdur etmemek için başka projelerinde değerlendirmek amacıyla ... ... Cad. No:33 ... adresinde çalışmaya davet ettiğini, müvekkili şirketin bu konudaki tüm çabalarına ve davetine rağmen davacının müvekkili şirkette çalışmaya yanaşmadığını, davacı ise 19.12.2012 tarihinde tebellüğ ettiği ihbara olumsuz cevap vererek çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmediğini beyan ettiğini, bu beyanda işyeri değişikliğinin ne türden bir esaslı değişiklik teşkil edeceğinin belirtilmediğini, maaş ve her türlü sosyal hakların değişen işyerine rağmen eskisi gibi kalacağının davacıya bildirildiğini, davacının beyanı istifa veya işe devam yönünde bir iradeye dair netlik taşımadığından müvekkilinin ... 18. Noterliği nezdinde keşide ettiği 25.12.2012 tarih ve 37222 yevmiye sayılı ihtarla davacıya iş yeri değişikliğini ve yeni işyeri kurallarını bildirdiğini, 01.01.2013 tarihinde şirketin merkezinde çalışılmaya başlanılmaması durumunda işe mazeretsiz olarak gelmemekten dolayı iş akdinin haklı nedenle feshedileceği uyarısında bulunulduğunu, davacıya mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle 18.01.2013 tarihli iadeli taahhütlü ihtar gönderildiğini, davacı tarafından herhangi bir belge ibraz edilmemesi ve davacıyla yazılı yahut sözlü olarak iletişime geçilememesi üzerine iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin II/g bendi uyarınca haklı nedenle derhal feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının dava dışı ...'tan ihale ile iş alan davalı şirket işçisi olarak çalıştığı, ihale süresinin son bulmasından sonra davacının davalı şirketteki iş akdinin sona erdiği ancak davacının ihaleyi yeni alan şirkette ara vermeksizin çalışmaya devam ettiği, asıl işveren değişmediğinden ve iş akdi aralıksız olarak devam ettiğinden iş akdinin sonlanmadığı, bundan dolayı davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine, diğer alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Dosya içeriğine göre, davalı ... ... Teknolojileri Sanayi ve Tic. A.Ş.'nin dava dışı ihbar olunan ... A.Ş ile ihale sözleşmesinin 31.12.2012 tarihinde bitmesi üzerine davacıya başka bir işte çalışması için yazılı bildirim yapılmış, davacı ise bu bildirimin iş şartlarında esaslı değişiklik olduğunu belirterek kabul etmediğini, iş sözleşmesini feshettiğini bildirmiştir.
Alt işverenler arasında devirden sözedebilmek için tarafların fesih konusunda irade açıklamasında bulunmamaları gerekir. İhale bitimi üzerine hem işverenin hem davacının fesih konusunda açık iradeleri mevcuttur. Bu durum karşısında davacının yeni ihale alan dava dışı alt işverende işe başlaması yeni bir iş sözleşmesidir.
İş şartlarında esaslı değişiklik olduğu ve davacı işçi iş sözleşmesini bu nedenle feshettiğine göre kıdem tazminatının kabulü gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy