MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı kurumun Aile Sağlık Merkezinde Dr. tıbbi sekreteri olarak Ocak 2014 tarihinden geçersiz fesih tarihi olan 20/11/2014 tarihine kadar çalıştığını, davalı kurumun davacı davacının hamile olması ve son aylarda gebeliğin vermiş olduğu rahatsızlıklar nedeniyle 2-3 defa rapor verilmesi nedeniyle yerine erkek sekreter istihdam edilmek suretiyle iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, davalı işverenin fesih işlemi geçersiz olduğunu belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Bakanlık vekili husumet itirazı yanında, davanın süresinde açılmadığını, dava şartlarının oluşmadığını beyan ederken,
Davalı aile hekimi ... ise 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu ve Aile hekimlerinin çalışmalarını düzenleyen Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 18’inci maddesinde, aile hekimlerinin, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya vb. hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabileceği ya da hizmet satın alabileceği belirtildiğini, bu yasal düzenleme uyarınca iş yerinde yasa gereği çalıştırmak zorunda olduğu 4 kişiyi istihdam ettiğini ve çalışan kişileri yasaya uygun olarak sigorta girişlerini yaparak SGK'ya bildirdiğini, sadece 4 kişi çalışmakta olup iş güvencesi hükümlerinden yararlanılabilinmesi için en az 30 işçinin iş yerinde çalışması gerekliliği karşısında işe iade davası açmanın koşullarının oluşmadığını, davacının sekreter olarak 20.01.2014 ile 20.11.2014 tarihleri arasında çalıştığını, bu süreç içerisinde gerek Aile Sağlığı Merkezi çalışanları gerekse merkeze başvuran hastalar davacı hakkında defalarca yazılı ve sözlü olarak davranışlarından dolayı şikayetçi olduklarını, tarafların mutabakatı ile biten iş sözleşmesi davacının ricası ile kayıtlara iş akdinin iş verence feshi olarak yansıdığını, Aile Sağlığı Merkezini huzur içerisinde çalıştırmak istediğinden ve çalışanları ile arasında iyiniyet ilişkisi bulunduğundan davacının bu ricasını kıramadığını, davacı tarafından davalının iyi niyeti kötüye kullanılmış olup, davacı da kendi isteği ile işten ayrıldığını, çalıştığımız üzere bünyesinde çalışan işçi sayısı az olduğundan ve iş güvenliğine dair yasal hükümler iş yerinde geçerli olmadığından iş akdinin feshinde sözlü anlaşma yoluna gidildiğini, iş akdinin bitimi yazılı bir protokol haline getirilmediğini, davacının yanıltması ile iyi niyetine güvenildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, hizmet akdine son verilen işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması için 4857 sayılı 18. maddesi uyarınca işyerinde fesih tarihi itibari ile 30 veya daha fazla işçinin çalışması gerektiği ancak davalı işyerinde çalışan işçi sayısı bakımından gerekli işe iade koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
Somut uyuşmazlıkta öncelikle çözümlenmesi gereken kimin işveren sıfatı taşıdığı ve bu kapsamda davacının işverenin Bakanlık mı yoksa aile hekimi mi olduğu önem kazanmaktadır. Zira bakanlık işveren kabul edildiğinde aynı iş kolunda birden fazla işyeri olduğu için davacı iş güvencesi hükümlerinden yararlanacaktır. Bu nedenle mahkemece davacının işvereninin kim olduğu açıkça tespit edilmeden, işyerinde 30 işçi çalışmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.
İş yargılamasında kimin işçi ve kimin işveren olduğu, İş Kanunu'nun kapsamında bulunduğu, maddi hukuk sorunu olup, husumet çerçevesinde "sıfat"a ilişkin bu sorunun hakim tarafından kendiliğinden "re'sen" nazara alınması gerekir.
İş Kanunu’nun 2/1’ de maddesinde işveren tanımına yer verilmiştir.
Buna göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir. ” Görüldüğü gibi İş Kanunu, işverenin tanımını işçi kavramına bağlı olarak yapmıştır.
İşçi ise aynı Kanunda “ Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir” şeklinde tanımlanmıştır.
İşçi olmanın en belirgin özelliği işin ücret karşılığı yapılıyor olmasıdır. İşçinin iş görme borcu vardır. İşçi, serbest irade ile kabul edilmiş bir iş sözleşmesi ile çalışır. Bir diğer özelliği de bir işverene (hukuki ve kişisel) bağımlı olarak onun emrinde çalışıyor olmasıdır.
Bu nedenle işveren olmada;
* İş sözleşmesini kimin düzenlediği, kimin işe aldığı ve iş sözleşmesini sona erdirdiği,
* Ücretin kim tarafından ödendiği,
* İş görme ediminin kime karşı yerine getirildiği, kimin işinin yapıldığı,
*Çalışma koşullarını kimin belirlediği ve bu anlamda kime bağımlı olarak çalıştığı önemlidir. İşverenin kayden başka bir gerçek ya da tüzel kişi olarak görünmesi, ona işveren sıfatı vermez.
Aynı maddenin 4. fıkrasında ise işveren vekili tanımına yer verilmiş ve “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili dendiği, işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işverenin sorumlu olacağı” belirtilmiştir.
Diğer taraftan işçi açısından bir işyeri veya işletmenin bağımsız işveren sıfatından sözedilebilmesi için;
** Hukuki ve ekonomik açıdan bağımsız olması, bu konuda karar mekanizmasının kendinde bulunması,
** En önemlisi de bağımsız bir organizasyona sahip olması gerekir.
Bağımsız organizasyon yönünden işyeri kavramına da değinmek gerekir. İşyeri: “Mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile çalışanın birlikte örgütlendiği, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçları da içeren organizasyonu ifade eder".(4857 sayılı İş Kanunu Madde. 2/2.). Burada iş organizasyonu önemli bir unsurdur.
Davacının işverenin kim olduğunun açıklığa kavuşması için ise bu konudaki mevzuatın incelenmesi gerekir.
5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümleri incelendiğinde;
Birinci maddesinde amaç ve kapsam belirlendikten sonra 2. Maddede tanımlara yer verilmiş ve “aile hekimi; “kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabip” aile sağlığı elemanı ise “aile hekimi ile birlikte hizmet veren hemşire, ebe, sağlık memuru gibi sağlık eleman” olarak tanımlanmış, maddenin son fıkrasında ise “Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca belirlenen aile sağlığı merkezlerinde çalışma saatleri dışında, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları ile gerektiğinde Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları personeline nöbet görevi verilebiliceği” belirtilmiştir.
Kanunu’nun 3/2 maddesine göre “Aile sağlığı elemanları, aile hekimi tarafından belirlenen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygun görülen, kurumlarınca da muvafakatı verilen Bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları personeli arasından seçilir ve bunlar sözleşmeli olarak çalıştırılır. Bu suretle eleman temin edilememesi halinde, Sağlık Bakanlığı, personelini bu hizmetler için görevlendirebilir. İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir”. Aynı maddenin 5. Fıkrası uyarınca ise “Sözleşme yapılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına, 657 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre belirlenen en yüksek brüt sözleşme ücretinin aile hekimi için (6) katını, aile sağlığı elemanı için (1,5) katını aşmamak üzere tespit edilecek tutar, çalışılan ay sonuçlarının ilgili sağlık idaresine bildiriminden itibaren onbeş gün içerisinde ödenir”. 6 fıkrasına ise “Sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkileri aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıkları bu fıkrada belirtilen ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı, bunların önceki durumları çerçevesinde tedavi yardımlarından yararlanmaya devam edecekleri” belirtilmiştir.
Kanunu’nun 4. maddesine göre “Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir”.
5. maddeye göre “Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır. Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz. … Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir”.
6. maddeye göre ise “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür”.
Kanunun 8. maddesinde de T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmelikte “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esasların” belirleneceği açıklanmıştır.
Kanunun uygulanması içinde ilk olarak Bakanlar Kurulu tarafından 24.12.2010 tarihli Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği yayımlanmıştır. Yönetmeliğin 2. maddesinde bu yönetmeliğin “Aile hekimliği uygulaması çerçevesinde sözleşmeli olarak çalıştırılanları ve Aile hekimliği uygulamaları kapsamında Bakanlıkça görevlendirilen aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarını kapsayacağı” belirtilmiştir. Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlara, 5. maddesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarında aranacak şartlara, 6. maddesinde bunlarla yapılacak sözleşme örneklerine, 7. maddesinde kazanç getirici başka iş yapmayacaklarına, 9. maddede çalışma saatlerine (haftada 40 saat), 11. madde de denetimlerine, 13. Madde de sözleşmelerinin sonlandırılmasına, 16. madde de aile hekimine yapılacak ödemelere (aile sağlık merkezi giderlerinin de sayıldığı ve sekretarya hizmet giderinin de ödeneceği belirtilmiştir), 19. madde de aile sağlık elemanlarına yapılacak ödemelere, 20. madde de geçici aile sağlığı elemanına yapılacak ödemelere, 22. madde de ödeme zamanına (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren onbeş gün içinde yapılır), geçici 4. maddesinde izinlerine yer verilmiştir. .
Daha sonra bu kez T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından 25.01.2013 tarihinde Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bu yönetmeliğin 4. Maddesinden aile hekiminin, 5. Maddesinde aile sağlığı elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları, 10. Maddesine çalışma esasları (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar), 11. Maddesinde izinleri, 15 ve 16. Maddelerde sözleşmeleri düzenlenmiştir.
1982 Anayasası'nın 56. maddesinde "Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması" başlığı altında: "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.
Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.
Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir." denilmektedir. Kişinin sağlık hakkı, sağlıklı olma hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma haklarını kapsar. Devlet vatandaşının sağlık hizmetlerinde yararlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda da Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülen Aile Hekimliği Uygulaması getirtilmiştir. Aile hekimi, bu kapsamda devletin görevi olan sağlık hizmetini sunmasında "organ" olarak görev yapmaktadır. Bu anlamda yapılan işin kamu hizmeti, Hekiminde kamu görevlisi olduğu açıktır.
Yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, aile hekimliği ve aile sağlık elamanları için önce sözleşme, sonra faaliyetin gösterileceği uygun bir yerin (işyeri) oluşturulması ve düzenlenmesi gerekecektir. Sözleşme, çalışma şartları, çalışacakların nitelikleri ve ücretleri yukarda belirtilen ve Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanan mevzuat hükümleri ile belirlenmiştir. Aile Hekimliğine dönüştürülen ya da yeni kurulan işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır. Ancak bu işyerinin sözleşme imzalanan aile hekimine mi, yoksa yasal koşullarını belirleyen Bakanlığa mı ait olacağı çözülmesi gereken bir sorundur.
Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin işveren, aile hekimliğinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır.
İş hukuku ve 4857 sayılı İş Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan aile sağlık elemanları, sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte çalışma koşullarının Bakanlık tarafından belirlendiği, ücretlerini aile hekimlerinden değil, aile hekimi gibi sağlık müdürlerinin onayı ile devletten aldıkları, bu anlamda aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işverenin Bakanlık olduğu kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı aile hekimliği uygulaması kapsamında bir işyerinde tıbbi sekreter olarak çalışmıştır. Bu yaptığı görev nedeni ile aile sağlık elemanı olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda yapılan açıklamalara göre ise davacının işvereni davalı T.C. Sağlık Bakanlığı'dır. Bakanlık yönünden ise aynı iş kolunda birden fazla işyerinde çalışan işçi sayısı otuz işçinin üzerindedir. Davacı iş güvencesi hükümlerinden yararlandırılmalıdır. Bu nedenle feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı yönünden taraf delilleri değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy