MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12/03/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.
Duruşma günü davacı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi.
Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01/13/1998 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı işyerinde, davalının anlaşma yaptığı kurum araçlarının üzerine reklam kaplama işi yapıldığını, işverence işçilere sabit ücret yanında aylık yapılan işin toplamı üzerinden ekip şeflerine %10, ekip üyelerine ise %8 oranında prim verildiğini, ancak 2013 yılı Haziran ayı sonrasında bu uygulamanın tek taraflı olarak sonlandırıldığını, prim oranlarının kaldırılıp çok daha az miktarda prim ödendiğini, davacının bu duruma rızası olmadığından değişikliğin davacıyı bağlamayacağını ileri sürerek ücretinin tespiti ile fark ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 05/01/2011 tarihinden itibaren davalı şirket bünyesinde aplikasyon elemanı olarak çalışmaya başladığını, maaş+prim sistemi ile çalıştığını, davacıya ödenen ücret ile primlerin bordroların ilgili kısımlarında gösterilmek suretiyle ayrıştırılarak ödendiğini, davacıya ödenen primin belirli performans yeterliliklerinin verine getirilmesi koşuluna bağlı olduğunu, şirketin davacıya ödediği primlerde yahut prim sisteminde tek taraflı ve keyfi bir değişikliğe gitmediğini, davalı şirketin tramvay kaplama işinde uğradığı zarar nedeniyle işletmesel zorunluluklar gereği 2012 ve 2013 senesinden bu yana yapmakta olduğu bu iş kolundan çıktığını, en önemli müşterilerinden biri olan İETT ile yürütmekte olduğu reklamcılık faaliyetini otobüs bulunamaması sebebiyle % 30 oranında azalttığını, gerek tramvay, gerek otobüs kapma faaliyetlerindeki iş hacminin azalmasına binaen davacının yapmakta olduğu birim iş sayısının azaldığını, yapılan işin zorluk derecesinin hafiflediğini, çalışma koşullarının iyileştiğini, davacının fazla mesai yapmak zorunda kaldığında da fazla mesai tahakkuku yapılarak ilgili ay bordrosunda gösterilmek suretiyle ödemenin yapıldığını, işin niteliği gereği dini-milli bayramlarda çalışmasının da bulunmadığını ve alacağı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, primin belli kriterler ile belirlenen ve miktarı aydan aya değişen bir ödeme türü olmasına göre aylık sabit ücret olarak kabul edilemeyeceği ve fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin prim ekli bu ücret üzerinden hesap edilemeyeceği, ayrıca dosyada mevcut puantaj kayıtları ve ücret bordrolarına göre yapılan tahakkukların banka yoluyla ödenerek davacı tarafından ihtirazi kayıtsız tahsil edildiği gözetilerek davacı taleplerinin reddi gerektiği gerekçesi ile davanın reddine, karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili süresinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Gerekçeli kararda, hakim ve katip olarak 14/07/2016 tarihli karar duruşmasında görev yapan hakim ve katip adları yerine farklı hakim ve katip isimlerinin yazılması hatalıdır.
3- Taraflar arasında, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında uyuşmazlık vardır.
4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı işyerinde 2013 yılı Haziran ayına kadar, aylık sabit ücret yanında, yapılan işe göre ekip şefi olarak %10 oranında prim aldığını, ancak bu tarihten sonra prim oranının kaldırılıp çok daha az miktarda prim ödendiğini iddia etmiş, davalı ise iddiaya konu prim oranının söz konusu olmadığını, belirli performans kriterlerine göre prim ödemesi yapıldığını, işçi aleyhine bir değişiklik yapılmadığını savunmuştur.
Mahkemece davacı iddiasının ispatlanmadığı gerekçesi ile davacının ücret tespiti ile ücret farkına yönelik alacak talebi red edilmiştir.
Ancak bu kabule ulaşmada dosya kapsamı yeterli değildir.
Dosyada mevcut bordroların incelenmesinde değişen miktarlarda prim tahakkuku yapıldığı görülmekle birlikte işveren bu prim ödemelerinin dayanağına ilişkin somut verileri sunmamıştır. Tanıkların da bu yönde açıklayıcı beyanları yoktur.
Davacı iddiasının ispatı açısından işyeri kayıtlarına dayandığından Mahkemece, taraf vekillerinin de katılımlarına olanak sağlanarak, bilirkişi heyetine, işyeri evrakları üzerinde davalı işyerinde inceleme yaptırılarak, davacının iddiasına konu 2013 yılı Haziran ayı öncesi ve sonrasına ilişkin yapılan iş ve prim oranları karşılaştırılıp davacı iddiasının doğru olup olmadığının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
4- Davacının davalı nezdinde işe giriş tarihi ile ilgili de taraflar arasında uyuşmazlık vardır.
Davacı davalı işyerinde 01/13/1998 tarihinde işe başladığını iddia ederken davalı 05/01/2011 tarihini savunmuştur.
Mahkemece karar gerekçesinde hizmet süresine yönelik belirleme yapılmamıştır.
Dosyada mevcut SGK hizmet döküm cetveline göre savunmaya konu dönem öncesinde dava dışı işverenlerce davacı adına çalışma bildirildiği görülmüş ise de, bu işverenlere yönelik davacının açıklaması olmadığı gibi Mahkemece de bu konuda bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.
Mahkemece, davacının hizmet süresine ve sigorta dava dışı işverenlere yönelik beyanı tespit edildikten sonra, iddiaya konu dönemde davacı adına çalışma bildiren işverenlerin davalı ile bağlantısının olup olmadığı, buralardaki çalışmalardan davalının sorumlu tutulmasını gerektiren (organik bağ, devir gibi) bir durum bulunup bulunmadığı saptanmalı, gerekirse tanıkların ayrıntılı beyanlarına da başvurularak davacının işe giriş tarihi belirlenmelidir.
Eksik inceleme, araştırma ve yetersiz gerekçe ile sonuca gidilmesi isabetsizdir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.