(4857 S. K. m. 2, 3, 41)
Dava: Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ....avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
A) Davacı İsteminin Özeti
Davacı, davalı ... ait hastanede davalı ... işçisi ve güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, alt işveren değiştikten sonra en son ihaleyi alan ...bir aylık iş sözleşmesi imzalatılmaya zorlanması, fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti
Davalı T.C. ... vekili, davacının alt işveren işçisi olduğunu ve radyasyona maruz kalmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, 28.02.2014 günü ihaleyi kaybetmeleri sebebiyle işyerinden ayrıldıklarını ve davacının ara vermeden yeni ihaleyi alan ...işçisi olarak çalışıp 18.04.2014 günü işten ayrıldığını, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, davacının 12 saat çalışıp 36 saat dinlendiği ve haftalık 45 saati geçen çalışması bulunmadığı, genel tatillerdeki çalışmalarının karşılığının ödendiği, bu sebeple feshin haksız olduğu sonucuna varılarak, davanın ... yönünden tümden reddine, ,,, hakkında ise yıllık izin ücreti talebinin kabulüne ve diğer talepler yönünden reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz
Kararı, davacı vekili ve davalı T.C. ...vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının ve davalı T.C. ... 'nın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı Yasanın 41. ve devamı maddelerine göre işçinin haftada 45 saati geçen çalışmaları fazla çalışmadır. Ancak işçinin haftalık çalışma süresi 45 saatin altında olsa dahi günde 11 saati geçen çalışmaları, yine gece çalışmalarında günlük 7,5 saati geçen kısım doğrudan fazla çalışma sayılır.
Somut uyuşmazlıkta davacı, her iki taraf tanıklarının beyanına ve dosya içerisindeki bir kısım çalışma çizelgelerine göre 2012 yılına kadar 12 saat mesai ve 24 saat dinlenme sistemiyle, 2012 yılından sonrasında ise 12 saat mesai ve 36 saat dinlenme sistemiyle çalışmıştır.
I) Davacının 12 saat mesai ve 24 saat dinlenme sistemiyle çalışmaları yönünden;
A- I. Hafta
Pazartesi saat 08:00-20:00 arası çalışma yapıldığı, ondan sonra 24 saat dinlenme yapılarak salı günü saat 20:00da tekrar çalışmaya başlandığı ve çarşamba saat 08:00a kadar çalışıldığı, çarşamba 08:00den itibaren 24 saat dinlenme yapıldığında perşembe günü saat 08:00-20:00 arası çalışılıp dinlenmeye geçildiği, cuma saat 20:00da tekrar çalışmaya başlandığı cumartesi saat 08:00de çalışmanın bırakılarak 24 saat dinlenildiği ve pazar günü saat 08:00-20:00 arası çalışıldığı kabul edilecektir. Buna göre davacı I. hafta 5 defa 12 saatten 1,5 saat ara dinlenmeyle toplam 52,5 saat çalışmakta I. hafta için 7,5 saat fazla çalışma yapmaktadır.
B- II. Hafta
Önceki hafta pazar günü saat 20:00da çalışma bırakılarak pazartesi saat 20:00a kadar dinlenme yapıldığından II. hafta çalışma pazartesi saat 20:00da başlamış kabul edilmelidir. Buna göre pazartesi saat 20:00dan salı 08:00e kadar çalışıldığı, salı günü saat 08:00den çarşamba saat 08:00e kadar dinlenildiği, çarşamba saat 08:00-20:00 arası çalışıldığı, perşembe günü saat 20:00den cuma saat 08:00e kadar çalışma yapıldığı, 24 saat dinlenme verilerek cumartesi saat 08:00-20:00 çalışıldığı ve pazar günü saat 20:00dan pazarı pazartesiye bağlayan gece saat 00:00a kadar çalışıldığı görülmektedir. Buna göre davacı II. hafta 4 defa 12 saatten 1,5 saat ara dinlenmesi düşülerek 42 saat çalıştığı pazar günü 20:00-00:00 arası çalıştığından 4 saat eklenmesi suretiyle II. hafta toplam 46 saat çalışmakta dolayısıyla II. hafta için 1 saat fazla çalışma yapmaktadır.
C- III. Hafta
Önceki hafta pazar akşamı saat 20:00da çalışmaya başlandığından pazartesi günü saat 08:00de çalışma bırakılacaktır. Ancak pazar akşamı saat 20:00-00:00 arası çalışma II. hafta çalışma kabul edildiğinden III. haftaya sarkan (ara dinlenme süresi indirilmemiş) 8 saat çalışması bulunmaktadır. Pazartesi günü saat 08:00da çalışma bırakılıp 24 saat dinlenildiğinde salı günü saat 08:00-20:00 arası çalışılacak, 24 saat dinlenecek çarşamba saat 20:00dan perşembe saat 08:00a kadar çalışacak 24 saat dinlenecek cuma saat 08:00-20:00 arası çalışacak, 24 saat dinlenecek cumartesi saat 20:00dan pazar günü saat 08:00a kadar çalışacaktır. III. hafta pazar günü saat 08:00dan IV. hafta pazartesi saat 08:00a kadar dinlenme olmaktadır. Bu şekilde IV. hafta I. hafta çalışma sistemine dönmektedir. Davacı III. hafta 4 defa 12 saatten 1,5 saat ara dinlenmeyle 42 saat çalışma yapmakta III. hafta bir önceki haftadan (ara dinlenme süresi indirilmemiş) 8 saat sarkan çalışması bulunduğundan 1,5 saat ara dinlenme indirildiğinde III. hafta toplam 48,5 saat çalıştığı, III. hafta için 3,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmelidir.
Bu açıklamalara göre davacının I. Hafta 7,5 saat, II. hafta 1 saat, III. Hafta 3,5 saat fazla çalışma yaptığı, 3 haftalık dönemde toplam 12 saat fazla çalıştığı, haftalık ortalama 4 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır (Aynı yöndeki Dairemizin 10.12.2015 tarih, 26319/34925 E.K. sayılı kararı).
II) Davacının 12 saat mesai ve 36 saat dinlenme sistemiyle çalışmaları yönünden;
Bu çalışma düzeninde gündüz döneminde davacı ilk hafta, haftanın 4 günü günde 12şer saat çalışmaktadır. Buna göre 12 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmenin mahsubu ile günlük 10,5 saat, haftalık 42 saat çalışmaktadır. 2. hafta ise haftanın 3 günü 12şer saat çalışmaktadır. Buna göre 12 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmenin mahsubu ile günlük 10,5 saat, haftalık 31,5 saat çalışmaktadır. Takip eden haftalarda 4er ve 3er günlük çalışma döngüleri devam etmektedir. Gündüz dönemindeki çalışmalarda haftalık mesai saati 45 saati geçmediğinden bu döneme ilişkin fazla çalışma alacağı bulunmamaktadır. Gece çalışılan döneme gelindiğinde ise 20.00-08.00 saatleri arası 12 saatlik çalışmada, bu çalışmanın 7,5 saatinin geceden sayılan dönemde geçtiği, davalı tarafın ara dinlenmenin geceden sayılan saatte kullandırıldığını da ispat edemediği değerlendirilerek 1,5 saatlik ara dinlenmenin mahsubu ile gece çalıştığı günlerde 3 saat fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacı gece nöbete kaldığında ilk hafta 4 gün, ikinci hafta 3 gün fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Yani 4 gün x 3 saat=12 saat; 3 gün x 3 saat=9 saat fazla çalışma yapmaktadır (Aynı yönde Dairemizin 11.05.2015 tarih, 10671/17047 E.K. sayılı kararı).
Mahkemece, davacının haftada 45 saati geçen çalışması olmadığından fazla çalışma ücreti talebinin reddi ve buna bağlı olarak davacının feshinin haksız olduğunun kabulü ile kıdem tazminatı isteğinin reddi hatalıdır.
3- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukuki ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı ...açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. ... 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/9-711 E, 2001/820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukuki işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra
yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli
denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı ... 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddi ve maddi olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut uyuşmazlıkta davacı, davalı ...ait hastanede alt işveren işçisi ve güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır. Davacı, davalı ... işçisi olarak bir yıldan daha uzun süre çalıştıktan sonra işyerini 28.02.2014 günü dava dışı ...devralmış, davacı ara vermeden çalışmaya devam etmiş ve iş sözleşmesini 18.04.2014 günü fazla çalışma alacağının ödenmemesi sebebiyle ve haklı nedenle feshetmiştir.
Dava, işyeri devrinden itibaren 2 yıl geçmeden açılmıştır.
Davacının tüm çalışma süresine ait kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve fazla çalışma ücretinden asıl işveren ...sorumludur. Davacının 28.02.2014 tarihine kadarki çalışma süresine ait fazla çalışma ücreti ve kıdem tazminatından ise davalı ...sorumludur. Bu nedenle Mahkemece, davalı ..yönünden davanın reddi hatalıdır.
4- Mahkemece, 492 sayılı ...'nun 13/j maddesine göre harçtan muaf olan davalı ...harç yüklenmeside usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 28.03.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy