MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 02.04.2012 tarihinde satış temsilcisi olarak işe başladığını, asgari ücret + prim (aylık toplam satış tutarının %3'ü - 2.000,00 - 2.500,00 TL arasında) karşılığında çalıştığını, primlerin elden ödendiğini, haftanın 6 günü ilk 3 hafta 08:00-20:00 saatleri arasında, son hafta ise 08:00-24:00 saatleri arasında çalıştığını, yılbaşı günleri haricinde dini bayramların son günleri ile diğer tüm resmi tatillerde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca muvafakati olmaksızın ücretinden ve primlerinden kesinti yapıldığını, iş akdini yasal alacaklarının tam olarak ödenmemesi, gerçek ücretlerinin SGK'ya bildirilmemesi, sigorta primlerinin eksik olarak ödenmesi ve ücretlerinden haksız yere kesinti yapılması nedeniyle 20.03.2014 tarihinde İş Kanunu'nun 24/II-e bendi gereği haklı olarak feshettiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret kesintisi, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 20.03.2014-04.04.2014 tarihleri arasında izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, davacıya 04.04.2014 tarihinde noter kanalıyla ihtarname keşide edilerek devamsızlığına ilişkin mazeretini bildirmesinin istendiğini, davacının herhangi bir mazeret bildirmemesi üzerine iş akdinin 16.04.2014 tarihinde noter kanalıyla gönderilen ihtarname ile feshedildiğini, davacının kıdem tazminatına hak kazanamadığını, davacının satış temsilcisi olarak görev yaptığını, çalışma saatlerinin esnek olduğunu, günde kaç saat çalışacağına, kaç saat mola vereceğine, mesaisinin kaçta biteceğine davacının karar verdiğini, işyerinde süreklilik gösteren bir prim uygulaması bulunması ve prim ödemelerinin maaşın çok üzerinde olması halinde prim ödemeleri fazla mesaileri açıkça karşıladığından fazla mesai ücreti alacağının doğmadığını, davacıya tüm fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 11.11.2014 tarihli ön inceleme zaptında tarafların çalışma süresi yönünden ihtilaflı olmadıkları tespiti yer almakla birlikte hizmet dökümü incelendiğinde davacının davalı işyerinde ilki 02.04.2012-09.06.2012 tarihleri arasında, ikincisi 26.09.2012-16.04.2014 tarihleri arasında olmak üzere kesintili çalışmalarının bulunduğu görüldüğü, davalı tarafından dosyaya sunulan imzalı belgeler ve Finansbank kanalıyla yapılan maaş ödemelerinin de kurum kayıtları ile uyumlu olduğu görülmekte olup, davacının 02.04.2012-09.06.2012 ve 26.09.2012-19.03.2014 tarihleri arasında kesintili çalışmalarının bulunduğu, ancak ilk dönem çalışmasının tazminata hak kazanmayacak şekilde sona erdiğine tazminatları ödenerek tasfiye edildiğine dair delil sunulmadığından davacının kesintili çalışmalarının birleştirilerek çalıştığı kabul edildiği, davacının satış temsilcisi olarak asgari ücret ve primle çalıştığı, tanık anlatımlarından satış ve tahsilata göre prim tutarlarının değiştiği anlaşılmaktaysa da her tanığın beyan ettiği prim tutarlarının farklı olduğu, davacının aylık bazda ne kadar satış ve tahsilat yaptığını, buna bağlı olarak hangi oranda prim aldığını tespite yarar herhangi bir belge de dosyaya ibraz edilmemiş olup, tanık beyanlarının ortalaması olan 1.750,00 TL'sı davacının aylık ücret ve prim şeklinde eline geçen net tutar kabul edilmiştir. Tanık anlatımları ile doğrulanan aylık 350,00 TL'sı yemek parası ile yol yardımı sosyal haklarından faydalanarak çalıştığı, davacı çalıştığı süre boyunca ücretinden ve primlerinden kesinti yapıldığını iddia etmiş, tanıkları iddiayı doğruladığı, dosyaya sunulan imzasız ücret bordrolarında davacının ücretinden yapılan kesintiler gösterilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 62. maddesinde işçinin ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağı düzenlemesine yer verilmiş olup, davacının ücret kesintisi alacağına hak kazandığı sonucuna varıldığı, iddia ve tanık anlatımları bir arada değerlendirildiğinde, davacının 1 Ocak ve dini bayramlar haricinde tüm resmi tatillerde çalıştığı anlaşıldığı, ödemeye ilişkin ise herhangi bir delil sunulmadığı, davacı iş akdini yasal alacaklarının tam olarak ödenmemesi, gerçek ücretlerinin SGK'ya bildirilmemesi, sigorta primlerinin eksik ödenmesi ve ücretlerinden haksız yere kesinti yapılması nedeniyle 20.03.2014 tarihinde İş Kanunu'nun 24/II-e bendi gereği haklı olarak feshettiğini iddia etmiş, tanıkları iddiayı doğrular beyanda bulunduğu, 4857 sayılı Yasa’nın 24/II-e bendi "İşveren tarafından işçinin ücretinin kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmemesi veya ödenmemesi" halinde işçiye haklı nedenle derhal fesih imkanı vermekte olup, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı sonucuna varıldığı, bilirkişi raporu ile brüt ücret üzerinden; 4.675,00 TL kıdem tazminatı, 270,00 TL ulusal bayram genel tatil ücreti ve net ücret üzerinden 1.466,00 TL ücret kesintisi alacağı hesaplandığı görülmekle, davacının izin hastalık ve başkaca nedenler ile çalışamadığı günler olabileceği hususu göz önünde bulundurularak ulusal bayram genel tatil ücreti alacağında takdiren %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak bu istekler yönünden sübut bulan davanın kısmen kabulu cihetine gidildiği, davacı fazla mesai ücreti talep ettiği, Yüksek Mahkeme kararları uyarınca maaş ve primle çalışan satış temsilcileri bakımından primlerin fazla mesaileri karşılayıp karşılamadığının belirlenmesi gerekmekte olup, dosya kapsamında davacıya yapılan prim ödemelerini gösteren yazılı bir delil bulunmadığı, ancak kabul edilen aylık prim tutarının, davacının aylık sabit maaşının üzerinde olduğu, bu halde davacıya yapılan prim ödemelerinin fazla mesailerini her halükarda fazlasıyla karşıladığı, ayrıca 2012/Eylül ayından itibaren düzenlenen bordroların tamamında zamlı fazla mesai ücreti tahakkuklarının bulunduğu, davacının çalıştığı son ay olan 2014/Mart ayı dışında tüm ödemelerin bordrolarla uyumlu olarak maaş hesabına yatırılmış olduğu ve bu ödemelerin ihtirazı kayıtla alındığını gösteren herhangi bir delil de mevcut olmadığından sübut bulmayan bu istek yönünden davanın reddi cihetine gidildiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, davacının ücret ve prim miktarının tespiti bakımından;
Dava dilekçesinde, davacının en son aylık net ücretinin asgari ücret ve buna ilaveten prim olduğu belirtilmiş, primin ise aylık toplam satış tahsilatının %3’ü olarak 2000-2500 TL arası olduğu ileri sürülmüştür.
Eldeki dosyadaki bilirkişi raporunda; davacının sabit ücrete ilaveten prim ile çalıştığının sabit olmakla birlikte tanık beyanlarında satış ve tahsilata göre primin değiştiği anlaşılmakta ise de her tanığın beyan ettiği prim tutarının farklı olduğu, prim hesabına yarar belge de bulunmadığı, dolayısı ile tanık beyanlarının ortalamasına göre davalının eline aylık geçen net miktarın 1750 TL olduğu, 1750 TL.den asgari net ücret ve asgari geçim indirimi toplamı olan 846 TL düşülünce net prim miktarının 940 TL, brüt prim miktarının 1264,50 TL olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava dilekçesinde davacı vekili primin tespiti bakımıdan davalının ticari defterlerine ve prim tablosuna delil olarak açıkça dayanmıştır. Mahkeme tarafından 3 adet müzekkere ile, ki bunlardan birinde kesin süre verilmiştir, belgeler ibraz edilmez ise dosyadaki delillere göre karar verileceği belirtilmiş ve davalı Şirket’ten prim tabloları istenmiştir. Davalı tarafından cevap verildiğine ilişkin dosyada belge bulunmamaktadır.
Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK’nun 220. ve 222. maddelerinin hükümleri işletilerek davalıdan, prim ödeme sistemina dair belgeler ile davacının hakettiği prim miktarına ilişkin belgeler celbedilmelidir. Bu belgelerin delil niteliği taşıyacak şekilde usulüne uygun ve denetime elverişli şekilde HMK’nun 220. ve 222. maddelerine uygun şekilde ibraz edilmemesi halinde eldeki dosyada mevcut davacı tanıklarının beyanlarına göre ve davacı vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği emsal dosyalar da getirtilip irdelenerek prim miktarı bakımından sonuca gidilmelidir.
Davacı tanıklarının beyanlarının ortalamasının alınmasının gerektiğinin anlaşılması halinde bu ortalama denetime elverişli ve doğru bir şekilde alınmalıdır. Davacı tanıklarının beyanları çelişiktir. Bu bakımdan, davacı tanıklarının işten ayrıldıkları tarihler ile davacının ayrıldığı tarih arasındaki farklar da göz önüne alınmalıdır. Her ne kadar bilirkişi raporunda tanıkların ortalamasının alındığı belirtilmiş ise de davalı tanıkları da dahil tanıkların ortalaması “asgari geçim indirimi + asgari net ücret + prim” şeklindeki hesaplamanın 1750 TL.den yüksek bir miktar tutacağı intibaı oluşmaktadır. Dolayısı ile bilirkişi raporundaki hesaplamanın hatalı olduğu intibaı doğmaktadır. Anack, davacı vekilinin iddiasının ortalamanın da üzerinde olduğu anlaşıldığından yukarda belirtildiği şekilde belgeler ve emsal dosyalar da irdelenmelidir. Davacı vekilinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılır ise bunun gerekçesi denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır. Prim miktarı bakımından ulaşılan netice de gerekçesi ve hesaplama şekli ile birlikte denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.
Davacının ücreti asgari ücret ve prim toplamı olarak kabul edilmelidir. Tüm alacak miktarları “asgari ücret + prim” şeklinde belirlenen ücrete göre hesaplanmalıdır. Fazla mesai ücretinin hesaplanması durumunda “asgari ücret+prim” şeklindeki ücret üzerinden sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması gerekeceği de gözetilmelidir.
3-Fazla mesai ücretinin hesaplanması ve bordrolardaki tahakkuklar bakımından;
Davacı satış temsilcisidir. “Sabit asgari ücret + prim” şeklindeki ücretlendirme ile çalıştığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkukları da mevcuttur.
Primlerin fazla mesai ücretini karşıladığından bahisle fazla mesai ücretinin reddedilmesi hatalıdır.
Fazla mesai ücreti “asgari ücret+prim” şeklinde belirlenecek ücrete göre hesaplanmalı, ancak bu hesaplamada hesaplanan fazla mesai ücreti, davacı prim karşılığında çalıştığından, sadece %50 zamlı kısım olmalıdır. Yani fazla mesai ücreti “asgari ücret + prim” şeklinde tespit edilen ücret üzerinden sadece %50 zamlı kısım olarak hesaplanmalıdır.
Bu şekilde hesaplanacak fazla mesai ücretinden bordrolarda tahakkuk ettirilen fazla mesai ücretleri, bordrolar imzasız ise ve fakat bordrodaki toplam tahakkuk banka hesabına yatırılmış ise bu fazla mesai tahakkuku mahsup edilmelidir.
Fazla mesai tahakkuku olan ayın bordrosu ihtirazi kayıtsız şekilde davacı tarafından imzalanmış ise o ay dışlanmalıdır.
Fazla mesai tahakkuku olan ayın bordrosunda imza yok ise ve bankaya ödendiği de ispatlanamıyor ise o bordro gözetilmeksizin, o ay için mahsup ya da dışlama yapılmaksızın fazla msai ücreti açıklandığı şekilde %50 zamlı kısım olarak hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Her ne kadar eldeki kararda fazla mesai ücreti tamamen reddedilmiş ise de davacı vekili eldeki temyizinde fazla mesai saatlerini de açıkça ileri sürmüştür. Yeni bir bozmaya sebebiyet verilmemesi açısından; davacı tanıklarının kendilerinin davalı nezdinde çalışmaları nedeni ile bildikleri dönemin davacı tanıklarına göre, davacı tanıklarının kendilerinin çalışmamaları nedeni ile bilemeyecekleri dönemlerin ise davalı tanıklarına göre hesaplanması gerektiği gözetilmelidir. Bu hesaplamada, davacı vekilinin beyanlarındaki taleple ve maddi vakıa ile bağlılık mutlaka gözetilmelidir. Bozma öncesinde bilirkişi raporuna taraflarca yapılan itirazlar ve bilirkişi raporunun taraflarca itiraz edilmeyen yönleri bakımından diğer taraf lehine oluşan usuli müktesep haklar göz önüne alınmalıdır. Fazla mesai oluşturan çalışma sürelerinin tespiti bakımından, Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2017/15108 Esas sayılı (Bursa 10. İş Mahkemesi’nin 2014/366 Esas sayılı) dosyasındaki tanık beyanları da birlikte ele alınmalıdır. Tanıkların önceki beyanları ile ve birbirlerinin beynaları ile oluşan çelişki var ise ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek bu çelişki giderilmelidir.
4-Ulusal bayram genel tatil ücretine esas ücret bakımından; bu alacak kalemi, tespit edilecek “asgari ücret+ prim” şeklindeki ücret üzerinden ve gün başına 1 yevmiye üzerinden hesaplanmalıdır.
5-Dosyalar arası çelişki doğmaması, yeni bozmaya neden olunmaması ve doğru sonuca ulaşılması bakımından Dairemiz tarafından birlikte incelenen Dairemizin 2017/15108 Esas (Bursa 10. İş Mahkemesi’nin 2014/366 Esas) ve Dairemizin 2017/12141 Esas (Bursa 2. İş Mahkemesi’nin 2014/572 Esas) sayılı dosyaları aynı bilirkişiye tevdi edilerek birlikte incelenmek sureti ile bilirkişi raporları aynı bilirkişi tarafından hazırlanmalı, dosyalarda bozma sebepleri bakımından herhangi bir yönden farklı sonuca ulaşılması halinde bilirkişi raporlarında bunun gerekçesi denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 07/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy