MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 05/09/2007 tarihinde davalıya ait iş yerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 7 yıldan fazla kesintisiz olarak çalıştığını, davacının son aldığı aylığın brüt 1.180,22 TL olduğunu, davacının 08:00-20:00 ve 20:00-08:00 şeklinde vardiyalı çalıştığını, güvenlik görevlisi olarak işe alınan davacının davalı işveren tarafından kantar memurluğu, giriş- çıkış kayıtları, bekçilik ve benzeri birçok iş ekstra bedel ödemeksizin yaptırıldığını, günlük en az 12 saat çalıştığını, davacının 2007 yılından itibaren yıllık ücretli izin haklarının kullandırılmadığını, resmi bayram ve tatillerde çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının fazla mesai ücretlerinin ödendiğini, buna dair imzalı bordro bulunduğunu, bu nedenle fazla mesai talebinin reddini gerektiğini, yıllık izinlerin eksiksiz kullandırıldığını dair belge olduğunu, yine davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışması olmadığına dair işeri kaydı ve bordro olduğunu, bu talebin de reddinin gerektiğini, davacının imzalamış olduğu ibranamelerin olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işverenlikte 05/09/2007-03/11/20414 tarihleri arasında 7 yıl, 1 ay 28 gün çalıştığı, davalı taraf davacının yıllık izinlerini kullandığını kanıtlamıştır. Bu nedenle davacının yıllık ücretli izin alacağı talebinin reddine karar vermek gerektiği, davacının bilirkişi raporunda belirtildiği gibi fazla mesai yapıldığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığını kanıtladığı, davalı işverenin bu çalışmaların ve bilirkişinin belirlediği ücret alacağının karşılığının davacıya ödendiğini imzalı ücret bordroları veya eş değer yazılı belgelerle ispat edemediği, bir kişinin sürekli olarak fazla mesai yapması ve genel tatil günlerinde çalışması hayatın olağan akışına uygun olmadığından belirlenen çalışma sürelerinden takdiren % 30 oranında indirim yapıldığı, bilirkişi tarafından hesaplanan miktarın davacıya ödenmesine karar vermek gerektiği, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir.Uyuşmazlık konusu alacakların bilirkişi raporunun sunulmasının ardından davacının 6100 Sayılı Kanun'un 107/2.maddesine uygun olarak iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın dava dilekçesiyle talep edilen miktarın artırmasına imkan tanımakta,sonradan artırılan miktarın davalının zamanaşımı savunmasından etkilenmediği kabul edildiği, ayrıca hüküm altına alınan alacak miktarlarına dava tarihinden itibaren faiz uygulanması gerektiği, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı kanaatine varıldığından kıdem tazminatı dışındaki alacak kalemleri yönünden faiz başlangıcının dava tarihiden itibaren yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile yıllık izin ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, kısa karar gerekçeli karar arasındaki çelişki bakımından;
Kısa kararda yıllık izin ücreti hakkında bir karar verilmemiştir. Gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yıllık izin ücreti talebi reddedilmiştir. Bu şekilde çelişki yaratılması 6100 sayılı HMK’nun 297., 298. ve 321. maddelerine aykırı olup hatalıdır.
3-Fazla mesai ücreti bakımından;
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta fazla mesai ücreti bakımından, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen Dairemizin 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyaları (Mersin 2. İş Mahkemesi 2015/9 Esas, Mersin 3. İş Mahkemesi 2015/9 Esas, Mersin 5. İş Mahkemesi 2015/7 Esas) kapsamları birlikte değerlendirildiğinde;
Davacı tanıklarından Z.K.nın gerek çalıştığı sürenin kısalığı, gerek eldeki dosyadaki ve Dairemizin 2017/13181 Esas sayılı dosyasındaki beyanlarının hesaplamaya elverişsizliği ve bilgilerinin net olmamasının anlaşılmasına göre bu tanığın hesaplamaya esas alınamayacağı anlaşılmaktadır.
Davacı tanığı E.Ö.nün beyanına göre çalışma “gece, gece, 24 saat dinlenme, gündüz, 24 saat dinlenme” şeklindedir, bu düzende, düzen kendisini 5 haftada 1 tekrarlamaktadır, zira; 5 haftalık süreçteki 7 günlük haftalar içinde gece ve gündüz çalışma günleri ile istirahat edilen 24 saatli gün sayıları farklılaşmakta ya da yer değiştirmektedir ve çalışma düzeninin kendini 5 haftada 1 tekrarlamasının nedeni de budur.
Bu tanığın bildiği dönem bakımından, ara dinlenmeleri aldeki 2015/9 Esas sayılı hükme esas bilirkişi raporunda kabul edildiği gibi kabul edilerek her hafta için haftalık toplam fiili çalışma süresinin 45 saati geçip geçmediği, 45 saati geçiyor ise kaç saat geçtiği, yani, normal fazla mesai süresi ile gene her hafta için gene ara dinlenmeleri belirtilen şekilde kabul edilerek gece çalışmasından doğan fazla mesai hesaplanmalıdır. Her hafta için normal yöntemle hesaplanan fazla mesai ve aynı hafta için hesaplanan gece mesaisinden doğan fazla mesai karşılaştırılmalı, hangisi davacı lehine ise davacı lehine olan fazla mesai hesaplaması o hafta için kabul edilmelidir. Örnek olarak, davacı tanığı E.Ö.nün beyanındaki çalışma düzenine göre 1. haftada normal fazla mesai yani haftalık 45 saati geçen fiili çalışma bulunmakta ise de gece fazla mesaisi 1. hafta için daha fazla çıktığından 1. hafta için gece fazla mesaisinin süresi esas alınmalıdır. Gene bu çalışma sisteminde 2., 3. , 4., 5. haftalarda normal fazla mesai yani haftalık 45 saati aşan çalışma bulunmamakla birlikte gece fazla mesaisi bulunduğundan bu haftalar için de gece çalışmasından kaynaklanan fazla mesai süresi esas alınmalıdır.
Davacı tanığı O.G.nin beyanına göre; “gündüz, gündüz, 24 saat dinlenme, gece, gece, gece, gece, 24 saat dinlenme, 24 saat dinlenme” şeklinde çalışma sistemi mevcuttur. Bu çalışma sistemi ise kendisini 9 haftada 1 tekrarlamaktadır. Bunun nedeni, 9 haftalık süreçteki 7 günlük haftalar içinde gece ve gündüz çalışma günleri ile istirahat edilen 24 saatlik gün sayıları farklılaşıyor ya da yer değiştiriyor olmasıdır. Bu düzene göre de ara dinlenmeleri halihazırda eldeki hükme esas bilirkişi raporunda kabul edilidği şekilde kabul edilerek, her hafta için haftalık 45 saati aşan normal fazla mesailer ve aynı hafta için gece fazla mesaisi hesaplanıp hangisi davacı lehine ise o hafta için davacı lehine olan normal fazla mesai süresi ya da gece fazla mesai süresi esas alınmalıdır. Yani, davacı tanığı E.Ö.nün beyanına göre hesaplanacak fazla mesaiye ilişkin üst taraftaki hesaplama ve kabule ilişkin usul ve teknikler burada da geçerlidir.
Açıklanan hesaplamalara göre bulunan davacının haftalık ortalama fazla mesai süresi, eldeki hükme esas bilirkişi raporunda hesaplanmış bulunan 18 saat fazla mesai süresinden daha azdır. Eldeki hükme esas bilirkiş iraporunda her ne kadar davacının haftada 6 gün çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de çalışılan haftaların çoğunda bu mümkün değildir. Çünkü, gündüz vardiyasından gece vardiyasına ya da gece vardiyasından gündüz vardiyasına geçerken 24 saat istirahat süresi verilmemesi halinde davacının gündüz vardiyasından çıkar çıkmaz hemen gece vardiyasına ya da gece vardiyasından çıkar çıkmaz hemen gündüz ardiyasına başlaması gerekir; ki bu, vardiya değişimlerinde 24 saatlik çalışma yapması demektir. Oysa, Dairemiz tarafından birlikte incelenen dosyaların tamamında davacıların iddiası 12 saatlik çalışma sistemidir. O halde gece ve gündüz vardiyalarının birinden diğerine geçerek vardiya değişimi yaparken 24 saatlik istirahat verilmesi kaçınılmadır o halde haftaların çoğunda haftada 6 gün çalışılmış olması da mümkün değildir. Hatalı hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması bozma nedenidir.
Hesaplamaya esas günlük çalışma süresi bakımından; davacının 08:00-20:00 saatleri arasında gündüz ya da 20:00-08:00 saatleri arasında gece çalışması yaptığı, yani ara dinlenmeler dahil 12 saatlik çalışma süreleri olduğu Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen yukarda belirtilen dosyaların kapsamlarından anlaşıldığından bu süre esas alınmalıdır.
Hesaplamaya esas dönem bakımından; yukarda bahsedilen 2 davacı tanığının bildiği dönemler her 2 davacı tanığı bakımından ayrı ayrı tespit edilmeli, beyanları ile sadece davalı nezdinde kendilerinin çalışmaları nedeni ile bildikleri dönem bakımından sübutun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Davacı tanıklarından E.Ö.nün bildiği dönem bakımından Dairemiz tarafından yukarda belirtilen aynı gün birlikte incelenen benzer dosyalarda çelişki arzettiği gözetilerek gerekirse SGK kayıtları getirtilmeli ve gerekirse E.Ö. bu konuda yeniden dinlenerek çalıştığı dönem netleştirilmelidir. Ayrıca, Dairemizin 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyaları kapsamındaki Dairemiz bozma ilamlarına göre sübut bulduğu kabul edilen dönemler, eldeki davacı için de sübut bulduğu kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Yani, Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen 2017/ 17289, 11188, 13181 Esas sayılı dosyalarından birinde çalışma şekli sübut bulan dönem diğeri için de sübut bulmuş sayılmalıdır. Zira bu dosyaların davacılarının aynı sisteme tabi şekilde çalıştığı anlaşılmaktadır.
Tanık beyanına göre sübut bulan fazla mesai alacağı, sadece beyanı esas alınıan tanığın bildiği dönem için hesaplanabilir.
Beyanına göre sübut gerçekleşen davacı tanıklarının çalışma sürelerinin çakışması halinde “en az ispat” kuralına göre hangi davacı tanığının beyanına göre neticeten daha az fazla mesai süresi belirlenebiliyor ise o beyana göre hesaplama yapılmalıdır.
İlaveten, davalı tanıkları ...nin ve C.Y.nin eldeki dosyada ve Dairemiz tarafından birlikte incelenen Mersin 3. İş Mahkemesi’nin 2015/9 Esas sayılı dava dosyasında, çalışma düzeni bakımından davacı tanığı O.G.nin beyanı yönünde beyanda bulunmuşlardır. Bu nedenle, davacı tanıklarının davalı nezdinde çalışmamaları nedeni ile davacı tanıklarına göre hesaplanamayan dönemler davalı tanıkları doğrultusunda davacı tanığı O.G.nin beyanında geçtiği gibi hesaplanmalıdır. Elbette davalı tanıklarının da davalı yanında çalıştıkları dönemler tespit edilerek davalı tanıklarına göre hesaplama yapılabilecek / sübut bulan dönemler belirlenerek bu hesaplama yapılmalıdır.
4-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Fazla mesai hakkında yukardaki açıklamalara göre, davacının çalıştığı gün sayısı her hafta için 6 gün kabul edilemez. Davacının yukarda açıklanan 5’er ya da 9’ar haftada bir tekrarlanan çalışma sistemi döngülerinde 7 günlük haftalar içindeki çalışma gün sayıları değişmektedir. Bu durumun ulusal bayram genel tatil ücretine etkisi irdelenmelidir.
5-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;
Bordrolarda, çalışılmasa da yani bir çalışma karşılığı olmadan aylık ücret içinde ödenen günlük yevmiyeler yanında ilave tahakkuk bulunan aylar mevcuttur. Davalı vekili, temyiz dilekçesinde atıf yaptığı bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde bordrolardaki ulusal bayram genel tatil tahakkuklarının bilirkişi raporunda belirtilmesine rağmen hesaplamalarda düşülmediğini açık itiraz konusu yapmıştır.
Örnek olarak, 30/08/2008 bordrosunda ilave 1 günlük ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku ve davacıya atfen imza mevcuttur, bilirkişi raporunda bu ayın dışlandığı belirtilse de hesaplanan gün sayısından dışlanmadığı anlaşılmaktadır.
Bordrolarda ilave tahakkuk olan aylar yeniden tek tek tespit edilerek dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
6-Ulusal bayram genel tatil ücretinin hesaplanma şekli bakımından;
Bilirkişi raporunda davacının vardiyasının denk geldiği günler çalıştığı yönündeki kabule rağmen, ayrıca davacının her hafta mutlaka aynı günlerde 24 saatlik istirahat kullandığı kabul de edilemeyeceğine göre, örnek olarak 31/01/2010-31/01/2011 tarihleri arasında 14,5 gün ulusal bayram genel tatil ücretinin neden ve neye dayanılarak hesaplandığı belirsizdir. Hesaplanan tüm dönemlerde kaç gün ulusal bayram genel tatil gününün nasıl/neye göre tespit edildiği denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak ortaya konmalı ve var ise hatalar giderilmelidir.
7-Eldeki davanın, dava dilekçesindeki açıklamalara ve taleplere göre kısmi eda külli tespit talepli belirsiz alacak davası olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, davanın belirsiz alacak davası olarak açılması ıslah ile artırılan kısımlara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesine hukuki dayanak teşkil etmez. Islahen artırılan kısımlara ıslah harcının yatırıldığı tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
8-Mahkeme kararı sadece davalı vekili tarafından temyiz edildiği için parasal miktar itibari ile davalı lehine oluşan usuli müktesep hak da gözetilmelidir.
Ayrıca, yeni bir bozmaya neden olunmaması bakımından, davalının usuli müktesep hakkına uygun olarak fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücretine halihazırda eldeki hükümle benimsenmiş bulunan % 30’ar oranında takdiri indirim de uygulanmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/06/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
K A R Ş I O Y
Dava işçilik alacakları talebine ilişkin olup davacı dava tarihi itibariyle tam olarak belirlenebilmesi mümkün olmayan istemleri yönünden 6100 sayılı HMK'nun 107'nci maddesi uyarınca belirsiz alacak davası ile tahsil talebinde bulunmuştur.
Yargılama sırasında alacak miktarlarının belirlenmesi için görüşüne başvurulan bilirkişinin sunduğu rapor sonrasında alacak miktarları arttırılırken faiz talebinde bulunulmamıştır.
Uyuşmazlık arttırılan miktarlar dahil alacağın tümü bakımından faiz başlangıç tarihinin dava dilekçesindeki talep gözetilerek mi yoksa dava türünün kısmi eda külli tesbit davası olduğundan bahisle dava ile istenen kısımlar için dava tarihinden faiz işletilip, arttırılan kısımlar için ise faiz işletilmemesi mi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107'nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 107'nci maddesinde ile;
"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.
Madde gerekçesinde, "Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde bir takım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.
Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez. Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tabi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.
“Eda davasının açılabildiği hâllerde tespit davası açılamaz” yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur.
Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz hâlinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkâr tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden eda davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usuli bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.
Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, eda davasının açılabildiği hâllerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir.
Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Önerge ile varolması gereken bir usuli imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır.” şeklinde açıklamalar yapılarak, belirsiz alacak davasının Kanuna konuluş amacı ayrıntıları ile belirtilmiştir.
O hâlde davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Bu şartların bulunması hâlinde davacının davasını 6100 sayılı HMK'nın 107'nci maddesi kapsamında belirsiz alacak davası olarak açması mümkün olacak; davacı bu dava türü ile getirilen imkânlardan yararlanacaktır.
Dava açılmasının sonuçlarından birisi de zamanaşımının kesilmesidir. Zamanaşımı dava dilekçesinde belirtilen talep sonucu miktar için kesilecektir. Belirsiz alacak davasında zamanaşımının dava dilekçesinde belirtilen geçici talep sonucu için mi yoksa yargılama sonucunda miktarı tam olarak belirlenen kesin talep sonucunun tümü için mi dava tarihinde kesileceği konusunda 6100 sayılı HMK'da açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Belirsiz alacak davasının düzenlenme nedeni, davacının dava açarken alacağının tümü için dava açmak istediği hâlde, alacağının miktarını belirlemesi imkânsız veya kendisinden beklenemeyecek olmasıdır. Davacının belirsiz alacak davası açarken amacı alacağının tümünü dava etmek ve tümü hakkında karar verilmesini sağlamaktır. Kısmî dava açmakta olduğu gibi, alacağının bir kısmını dava etmek değildir. Dava dilekçesinde belirttiği talep sonucu da geçicidir, dava açarken asıl amacı alacağının belirlenir belirlenmez bu miktar üzerinden karara bağlanmasıdır. Belirsiz alacak davasında davacıya alacağını belirlemesinin imkânsız veya kendisinden beklenemeyecek olduğu istisnai bir durumda böyle bir dava açma olanağı tanınmıştır. Kanun koyucu alacağın belirlenmesinin imkânsız veya kendisinden beklenemeyecek durumda olması hâlinde belirsiz alacak davası açma imkânı tanıdığına göre, böyle bir davanın sonuçlarının da amaca uygun olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle talep sonucu hangi tarihte kesin olarak belirtilirse belirtilsin, dava açıldığı tarihte kesin talep sonucu miktarınca zamanaşımı süresi kesilmiş sayılmalıdır (Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davası (HMK m.107), Ankara 2011, s. 59).
Belirsiz alacak davası açan davacı, alacağı belirlenebilir hâle geldikten sonra kesin talep sonucunu mahkemeye bildirecektir. Bu belirleme, dilekçelerin değişiminden yani davalı tarafın delillerini mahkemeye sunmasından sonra söz konusu olabileceği gibi, tahkikat sırasında, özellikle delillerin incelenmesi aşamasında da olabilir. Her hâlde talep sonucunun belirlenmesi tahkikat sonuna kadar yapılabilir ise de, bu belirlemenin daha önceki aşamada yapılmasına da engel yoktur.
Öte yandan yine belirsiz alacak davasının Kanuna konuluş amacı ve davanın niteliği dikkate alındığında, dava tarihinden önce gerçekleşen bir temerrüt olgusunun bulunmadığı durumlarda belirsiz alacak davasında yargılama sonucunda miktarı tam ve kesin olarak belirlenen alacağın tümü için temerrüt, davanın açıldığı tarihte gerçekleşeceğinden faize de dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir.
Belirsiz alacak davasında zamanaşımı süresi alacağın tamamı için davanın açıldığı tarihten itibaren kesilmekte, yine temerrüd sebebiyle faiz talebi de davanın açıldığı tarihten itibaren istenebilmektedir. Alacağın geri kalan kısmının talep edilebilmesi için ise davalı tarafın iznine veya ıslah yoluna başvurulmasına gerek bulunmamaktadır ( Pekcanıtez, H.: İşçilik Alacaklarında Belirsiz Alacak Davası, Prof. Dr. Turhan Esener Armağanı, 1. İş Hukuku Uluslarası Kongresi, s. 224).
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun uygulamaları (örn: Yargıtay HGK'nın 2016/22-1070 E. Ve 2018/1392 karar sayılı ilamı) ışığında uyuşmazlık değerlendirildiğinde dava konusu işçilik alacaklarının dava tarihi itibariyle belirlenmesi olanağı bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nın 107'nci maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açılan bu davada talep arttırım dilekçesi ile talep edilen miktarlara da davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuka ilişkin sonuçların (zamanaşımının kesilmesi vs.) geçerli olması gerekeçeğinden dava dilekçesinde talep edilen tarihinden itibaren faiz yürütülmesine ilişkin mahkeme kararı doğrudur.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle Dairemiz sayın çoğunluğunun bozma kararının (7) nolu bendine katılamıyorum. 27.06.2019
Full & Egal Universal Law Academy