MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA: Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 18/11/2013 tarihinde alt işveren davalı ... Ltd. Şti.'de kaynakçı olarak çalışmaya başladığını, 2014 yılı Kasım ayında davalı işverence iş akdine haksız olarak son verildiğini, davacıya yazılı bir fesih bildirimi yapılmadığını, sözlü olarak iş akdine son verildiğini, fesih işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia ederek; iş akdinin feshinin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, yasal sürede başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde 8 aylık ücreti tutarı tazminatın ve kararın kesinleşmesine kadar çalışamadığı süre için 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... şirketi vekili; davacının 18/11/2013 tarihinde şirketin ... Şubesinde Karbon Steel Boru Kaynakçısı olarak çalışmaya başladığını, ... şubesi açıldıktan sonra 01/02/2014 tarihinde aynı görevle o işyerinde çalışmaya başladığını, davacının genel ortalama içerisinde en yüksek hata oranı veren kaynakçı olduğunu, bu durumun davacı ile paylaşıldığını, hataların tekrarlanması halinde kaynakçı olarak müvekkili şirket nezdinde yakın vadede olabilecek işlerde kendisini çalıştırmanın sıkıntı olacağının beyan edildiğini, davacının çıkışının da en yüksek test sonuçlarının olduğu 44. hafta devamında gerçekleştirildiğini, ancak davacının iş akdinin işin azalmasından dolayı işverence feshedildiğini, işyerinde iş azaldığı için resmi olarak Ağustos ayı itibariyle işçi çıkarılacağına dair bildirimler de yapıldığını, personele sözleşmenin feshedileceğinin bildirildiğini, davacının işten çıkarılmasının devamında işten çıkarmaların devam ettiğini, feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı ... şirketi vekili; şirket ile diğer davalı ... şirketi arasında asıl işveren-alt işveren durumu bulunmadığını, taraf sıfatı olmadığını, husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş akdinin geçerli neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle davacının davalı ... işyerinde faaliyette bulunan alt işveren ... Ltd. Şti.’deki işine iadesine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar yasal süresi içinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta; dosya kapsamında yer alan bilgi –belgeler ve tanık anlatımlarından; davacının davalı ... Ltd. Şirketi yetkililerinin emir ve talimatlarına uygun olarak çalışmasını sürdürdüğü, diğer davalı Mektes İnş. kendisine ait bağımsız organizasyon ve yönetim hakkının bulunmadığı ve davalı ... Ltd. Şirketi’ne ait iş yerinde istihdam edilmek üzere işçi sağlayan bir şirket olduğu tespit edilmiştir. Davalılar arasında görünürde olan asıl- alt işveren ilişkisi muvazaaya dayanmakta olup, muvazaalı ilişki içine girilmesi nedeniyle, davacının baştan itibaren asıl işveren olan ... Ltd. işçisi olarak işlem görmesi gerektiği 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Açıklanan nedenlerle mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli ise de davacının davalılardan ... Ltd. Şti. nezdinde işine iadesine dair verilen karar hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Ltd. nezdinde İŞE İADESİNE,
3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni ve davacının talebi de dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 331,20 TL. yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
7. Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda hüküm kurulmasına yer olmadığına, gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde davalıya iadesine,
8. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.si uyarınca belirlenen 1.980,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
9. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak 02.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.