MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
DAVA: Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili; davacı işçinin davalı şirkette 15.01.2007 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 02.07.2012 tarihine kadar görev yaptığını, ... Bölgesi Dağıtım Müdürü olarak çalışmaya başladığı işyerinde yatay geçiş ile 2007 Temmuz ayında ... Bölge Müdürlüğü’ne atandığını, Ağustos 2007 ayında ise terfi ederek... ve v Satış ve Ticari Pazarlama temsilcilerinin Bölge Müdürlüğü görevini yürüttüğünü, davalı şirketin bir kısım ürünlerini kendi personeli ile bir kısmını da distribütörler kanalı ile satış yaparken 2007 yılı Temmuz ayında distribütörle olan sözleşmesinin feshedildiğini ve yeni personel ile kendi içinde terfiler sağlayarak yeni yapılanmaya gittiğini, 2007 yılı Temmuz ayından başlamak üzere tüm Türkiye’de yoğun fazla mesailer gerçekleştirilmeye başlandığını, bu yoğun mesailerin üzerine davalı şirketin 2008 yılında Özelleştirme İdare Kurulundan...’i satın almak sureti ile bünyesine kattığını ve bu dönemlerin de işçiler açısından yoğun geçtiğini, davalı şirketin özelleştirme sürecinde ödediği parayı çıkarabilmek için imkansız satış ve pazarlama hedeflerini bölge müdürlerine dayattığını, iş çıkış saatlerini dahi, servis saatlerini yukarı çekerek arttırdığını, söz konusu yoğun mesai döneminin 2010 yılı Aralık ayına kadar sürdüğünü, bu tarihten sonra servis saatlerinin nispeten aşağıya çekildiğini ancak yine de fazla mesailer yapılmasının önüne geçilmediğini, davalı şirketin söz konusu fazla mesailere ilişkin ücretleri işçilere hiçbir zaman ödemediğini, davacı işçinin cumartesileri dahil haftanın 6 günü ortalama olarak 07.00-21.30 saatleri arasında çalıştığını, mesai bitiş saatinin sabit olmadığını, 19.30-20.00 saatlerinde de işten çıkabildiğini, mesai ücretlerinin ödenmesine ilişkin talepte bulunduğunda ise şirket yetkililerinin davacı işçiyi oyalama yolunu seçtiklerini ve bu ücretleri hiçbir zaman ödemediklerini, 2010 yılı Aralık ayından sonra ise haftanın 6 günü ortalama olarak 19.30’a kadar çalıştığını, davacı işçinin çalışma saatlerini bizzat ayarlama gibi bir yetkisinin bulunmadığını, bölge müdürü ve ona bağlı çalışanların her sabah saat 07.00 gibi işte olmak zorunda olduklarını, 07.30 gibi işçilerin araçları alıp dağıtıma çıktıklarını ve önceden belirlenmiş olan dağıtım programlarını tamamladıktan sonra 19.00, 20.00, 21.00 hatta bazen 22.00 gibi değişen saatlerde işyerine döndüklerini, döndükten sonra aracın sayıldığını ve günlük işlemin tespit edildiğini, ertesi gün için aracın sigara ile yüklendiğini ve tüm satış ve sayım tamamlandıktan sonra aracın kitlendiğini ve tüm çalışanların aracı bu şekilde sayıldıktan sonra, muhasebeye para ve varsa kredili satışların sırasıyla teslim edildiğini, akabinde servisle işyerinden toplu şekilde ayrıldıklarını, işçiler şirket deposuna döndükten sonra, bölge müdürünün 1 saatten önce şirket deposundan ayrılmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla mesai sonunun sabit olmadığını iddia ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000,00.- TL fazla mesai ücreti alacağının iş sözleşmesinin feshi tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili, 28.01.2014 harç tarihli ıslah dilekçesinde , dava dilekçesinde 15.000,00TL olarak talep ettiği fazla mesai alacağını, 35.740,99TL artırarak, 50.740,99TL' ye yükseltmiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili; ücret alacakları beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğundan, davacı işçinin geriye doğru en çok beş yıllık süre için ücret talebinde bulunabileceğini, davacı işçinin hak ettiğini iddia ettiği fazla mesai alacağı hesaplanabilecek durumda olduğundan kısmi dava açılamayacağını, davacı işçi ile davalı şirket arasında bulunan iş sözleşmesinde davacı işçinin ücretinin yasal limitler kapsamında yapacağı olası fazla çalışmaları da kapsadığının düzenlenmiş olduğunu, aldığı ücretin yönetici konumunda bulunması nedeniyle yapacağı olası fazla çalışmalar gözetilerek yüksek belirlenmiş olduğundan, davacı işçiye ayrıca fazla çalışma ödemesi yapılmadığını, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre de yılda 270 saate kadar yasal fazla çalışma ücretlerinin aylık sabit ücretin içinde ödenmesinin olanaklı olduğunu, bordro içeriklerine olan itirazlarını bordrolara bu konuda şerh düşerek haklarını saklı tutabileceğini, davacı işçiye hem yıllık performans hedeflerini gerçekleştirmesine bağlı olarak her yıl Mart ayında şirket primi, hem de her ay satış primi ödendiğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, ödenen bu primlerin, varsa fazla çalışma alacağını karşılayıp karşılamadığının araştırılması gerektiğini, davacı işçinin tüm ücret bordroları incelenip, banka ekstreleri ile karşılaştırıldığında, davalı şirketten hiçbir alacağının bulunmadığının görüleceğini, yönetici konumunda görev yapmış olan davacı işçinin çalışma saatlerini kendisinin organize ettiğini, davacı işçinin Temmuz 2007–Aralık 2010 döneminde günlük 16-17 saat, Aralık 2010 – Temmuz 2012 döneminde ise günlük 12,5 saat çalıştığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı işçinin 02.07.2012 tarihinde imzaladığı iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdirilmesine ilişkin protokolde davalı şirketten hiçbir fazla çalışma alacağı bulunmadığını kabul ve beyan ettiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece bozma üzerine yapılan yargılama sonunda; dava konusu fazla mesai ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi alcaklardan olduğu ve davalı tarafın zamanaşımı itirazı dikkate alınarak, fazla mesai ücretinin hesaplamasında, dava tarihi itibariyle zamanaşımına uğramamış olan 06.09.2007-02.07.2012 arası dönemin baz alınması, ücreti bakımından hesaplamaya esas çıplak brüt ücretler dönem bordroları esas alınması gerektiği, davacının, zamanaşımına uğramayan dönemlerde, kendine bağlı ticari pazarlama ve satış temsilcilerinden oluşan ekibi olan Bölge Müdürü konumunda olduğu , ibraz edilen elektronik postalar ve dinlenen tanık beyanlarından davacının kendi çalışma saatlerini belirleme yetki ve serbestisini haiz üst düzey yönetici konumunda olmadığı , dosya içerisinde bulunan bordrolardan, davacıya satış primi adı altında 12.934,63TL ödeme yapıldığı, davacının fiili işe giriş çıkış saatlerinin gösterir elektronik sistem-kartlı siste m-turnike gibi kayıt bulunmadığı gibi bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunmadığından, davacının fazla çalışma yaptığı iddiasını ispatta tanıkların beyanlarının dikkate alınması gerektiği, yine davalı tarafında delil listesi ekinde sunulan iş sözleşmesinde fazla mesailerin aylık ücrete dahil olduğu yönünde hüküm bulunduğu ve bu nedenle yıllık 270 saat (270 / 12 - aylık 22,5 saat; haftalık 5,2 saat) fazla çalışmanın karşılığının fazla çalışma süresinden indirilmesi gerektiği, davacının son çıplak brüt ücreti miktarı da nazara alındığında mezkur sözleşme hükmünün yılda 270 saat-haftalık 5,2 saatlik fazla çalışma süresi ile sınırlı olarak geçerli olduğu ,HMK 26 gereği davacının iddiası ve talebini de aşmayacak şekilde, dosya kapsamında dinlenen tanıkların ifadelerinin davacı ile birlikte çalıştıkları dönem ve yerler de nazara alınmak suretiyle fom kayıtları, görev tanımları ve mesai saatlerine ilişkin şirket elektronik postaları ile birlikte değerlendirmesinde; davacının ayın iki haftasında yoğun olarak mesaiye kaldığı ve kendine bağlı satış temsilcilerinin rota bitiş saatinden daha geç çıktığı,buna göre davacının fazla mesai yaptığı anlaşıldığı, her ne kadar Yargıtay Bozma ilamının gerekçesinde; "her dosya için davacı işçinin işverenin farklı işyerlerindeki çalışmaları da nazara alınmak suretiyle dosya içindeki fom kayıtları,tanık beyanları ve diğer deliller ayrı ayrı değerlendirilerek işverence yapılan prim ve ikramiye ödemesini asan fazla çalışma bulunup bulunmadığının tespit edilerek yeniden karar verilmesi " ifadesinin kullanıldığı görülmüş ise de; Yargıtay, pazarlamacı, satış temsilcisi filleri satış ile ilgilenen konumda olmayan işçileri bakımından primin, fazla mesai yapılsın /yapılmasın alındığı, dolayısıyla da primlerin fazla mesai ücretlerinin karşılığı olarak düşünülüp mahsup edilmesinin hatalı olduğunu içtihat ettiği, (Yargıtay 9 HD 2014/ 30765 E.. 2016/6182 K.15.03.2016 Tarih) İşçinin fiilen satış ile ilgilenmesi ve satıştan prim alması halinde ise Yargıtay, bir dönem kararında, yapılan prim ödemelerinin mahsup edilmesi gerektiğini (Yargıtay 9.HD. 12.05.2015 gün, 2015/ 9934 E, 2015/ 17414 K. içtihat etmekte iken son dönem uygulamalarında fazla mesainin ve hafta tatilinin zamsız kısmının (1) prim ile karşıladığının kabulü ile hesaplamanın sadece %50 zamlı kısım (0.5) bakımından yapılması gerektiği İçtihat ettiği (Yargıtay 9. HD. 02.06.2015 gün, 2014/8150 E, 2015/20099 K.) davacının Süpervizör, Distribütör müdür, Bölge Müdürü olarak çalıştığı, kendine bağlı satış ve pazarlama temsilcilerinin olduğu, dolayısıyla satış -pazarlama temsilcisi gibi sabit ücret + yüzdeye göre değişken ücret usulü ile çalışmadığı ve ödenen primlerin doğrudan-sıcak satış ve pazarlama ile ilgisi bulunmadığı, her ne kadar davalı vekili davacıya prim ödendiğini beyan etmiş ise de, Yüksek Mahkeme Yargıtay son dönem uygulamasında, fiilen satış ile ilgilenen konumda olmayan işçiler bakımından primin, fazla mesai yapılsın /yapılmasın alındığı, dolayısıyla da primlerin fazla mesai ücretlerinin karşılığı olarak düşünülüp mahsup edilmesinin hatalı olduğunu içtihat edildiği (Yargıtay 9 HD 2014/ 30765 E., 2016/6182 K.15.03.2016 Tarih) Bölge Müdürü olan fiilen satışçı-pazarlamacı olmayan ve aldığı prim fiili satışa bağlı olmayan /satıştan prim almayan davacı bakımından yapılması gerekenin, prim mahsup edilmeksizin ve de 0,5 değil de 1.5 kat sayı ile fazla çalışma hesaplanması olacağı kanaatine varıldığı ve denetime elverişli bulunan ve seçenekli olarak hesaplanan 01/12/2016 tarihli bilirkişi raporununun 1 . seçeneğinde hesaplanan 52.441,34TL fazla mesai ücretinden takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapılarak tespit olunan tutardan davalı taraf faizleri ile birlikte sorumlu tutulduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da yeni bir hüküm kuramaz. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai alacağı bakımından, Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/9932 Esas - 2015/17412 Karar sayılı ilamı ile "Mahkemece gerekirse başka bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle her dosya için davacı işçinin işverenin farklı işyerlerindeki çalışmalarıda nazara alınarak dosya içindeki fom kayıtları, tanık beyanları ve diğer deliller ayrı ayrı değerlendirilerek işverence yapılan prim ve ikramiye ödemesini aşan fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı tespit edilerek yeniden bir karar verilmelidir." gerekçesi ile bozulmasına karar verildiği ve yerel mahkemece de anılan bozma kararına uyulmasına karar verildiğine göre primin mahsup edilerek hesaplama yapılıp, karar verilmesi gerekirken usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı olarak bozmaya uyduğu halde mahsup edilmeksizin karar verilmesi davalının usuli müktesep hakkının ihlali olup hatalıdır.
3-Diğer taraftan, hükme esas son bilirkişi raporunda davacının fazla mesai ücret alacağı Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişliği tespiti ile puantaj kayıtlarına, kısaca kayda dayalı olarak hesaplanmıştır. Dairemizin istikrar kazanan karaları uyarınca fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda takdiri indirime gidilmemesi gerektiğinden, mahkemece kayda dayalı hesaplanan fazla mesai ücretinden takdiri indirim yapılması isabetsizdir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/09/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.