MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 10. HUKUK DAİRESİ
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 6. İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulüne ve davacının işe iadesine karar vermiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 27/06/2012 tarihinde...İç ve Dış Ticaret A.Ş. ' nin ... ...AVM şubesinde çalışmaya başladığını, 2013 yılı Kasım ayı itibariyle şirketin el değiştirerek Bimeks Bilgi İşlem ve Dış Ticaret A.Ş. Ye devrolunduğu, önceki işverenin çalışanlarının haklarının aynen devam edilmesi koşuluyla davalı şirketin iş yerini devir aldığını, davalı şirketin devir sonrası özellikle sendikalı işçilere son derece olumsuz, dışlayıcı davranarak iş akitlerine son verme politikası izlediğini, davacının işten çıkarılmasından önceki günlerde istifaya zorlanmak için bordro işlemleri sayfasının kapatılması, kasa kodunun kapatılması, sisteme girişinin engellenmesi gibi durumlarla karşılaşarak 15/11/2014 tarihinde davacının sözlü bir şekilde, herhangi bir yazılı bildirim yapılmaksızın "sözlü uyarılara rağmen işyerinde huzuru bozduğu, verilen görevleri yapmadığı" belirtilerek onur kırıcı bir şekilde iş akdine son verildiğini, davalı şirketin fesih gerekçesinin gerçeği yansıtmadığını, sözde bir gerekçe olduğunu, davacının iş akdinin sendikaya üye olduğu için feshedildiğini, davacının işe giriş tarihinden bu yana uyarı, ihtar olmak üzere hiçbir disiplin cezası almadığını iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine, 4857 sayılı yasanın 21. Maddesinde belirtilen işe başlatma başvurusuna, işverenin başlatma veya başlatmama şartlarına bağlı olmaksızın, 6356 sayılı yasanın 25/5 maddesi gereğince 12 aylık ücret tutarında sendikal tazminatın ve boşta geçen sürelere ilişkin 4 aylık ücretin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 21/06/2012 tarihinden 14/11/2014 tarihine kadar Bimeks mağazasında satış danışmanı olarak çalıştığını, davacının davaya konu taleplerinin haksız ve usule aykırı olduğunu, davacının iş akdinin feshinin davacının belirttiği sendikal hususlardan tamamen farklı ve haklı sebeplere dayandığını, davacının davalı işyeri kurallarına ve düzenine uymayan, mağaza düzenine aykırı tutum ve davranışları alışkanlık haline getirdiği ve yapmakla görevli olduğu sorumlulukları yapmamakta ısrarcı olduğunu, feshin davalı açısından kaçınılmaz hale geldiğini, davacının müşterilere karşı olan tutum ve davranışlarının kabul edilebilir davranışlar olmadığını, davacının 22/10/2014 tarihinde müşteri ile tartışmaya girdiğini ve bu konuda savunması istendiğini, müşterinin davacıdan yardım istemesi üzerine, davacının müşteriye yardım etmek istediğini ve müşteri ile tartışarak müşteriye kötü sözler sarf ettiğini, bu hususların kamera kayıtları ile tespit olunduğu, davacının mağazada çalışma huzurunu bozacak davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinden, iş akdinin feshine karar verildiğini, davacının sendikaya üye olduğunun dahi bilgileri dahilinde olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacının , davalı iş yerinde 21.06.2012-17.11.2014 tarihleri arasında perakende satış elamanı olarak çalıştığı ve 31.07.2016 tarihinde davacının kod 29 ile yani işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle iş sözleşmesinin feshi nedeniyle işten çıkışının yapıldığı ,dosyadaki 21.04.2015 tarihli cd çözümüne ilişkin fotoğraflı bilirkişi raporundan davacının bir müşteriyle tartıştığı ve birbirlerine fiziki müdahalede bulundukları ,Tez kop sendikasından yazılan müzekkereye 23.03.2016 tarihinde cevap verildiği, 22.10.2014 tarihinde davacının müşteriyle yaşadığı tartışmadan dolayı yazılı savunmasının alındığı , 15.11.2014 tarihli fesih bildirim yazısında davacıya; tekrarlanan şekilde iş yeri kurallarına ve düzenine aykırı tutum ve davranışları, yapmakla yükümlü olduğu verilen görevleri yapmamakta ısrar etmesi, mağaza içerisinde çalışma huzurunu bozan davranışlar sergilemesi nedeniyle iş akdinin yazılı savunması da değerlendirilerek 4857 sayılı yasanın 25. Maddesine göre haklı sebeple fesih edildiği ,dosyadaki cd çözüm tutanağı, davacının yazılı savunması, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının iş akdinin bir müşteriyle yaşadığı tartışma ve fiziki kavga nedeniyle ve davacının yapmakla yükümlü olduğu görevler kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle 4857 sayılı yasanın 25/2-e-h maddelerine göre davacının iş akdinin haklı sebeple fesih edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E) İstinaf Sebepleri:
Davacı vekili istinaf başvurusunda; mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, gerekçesinin maddi olgulara dayanmadığını, delillerin tartışılmadığını ve hukuki değerlendirilme yapılmadığını, davalı tanıklarının davalı şirketle bağımlılık ilişkisi içinde olan kişiler olarak taraflı beyanda bulunduklarını, müşterilerle tartışma, kavga etme gibi durumlara ilişkin savunma talep eden ve disiplin soruşturması yürüten davalının, kamera kayıtlarında yer alan durum dışında hiçbir nedenden ötürü davacının savunmasını istemediğini, hakkında disiplin soruşturması başlatmadığını, dava dilekçelerinde talep edilen ve araştırılması istenilen birçok hususun araştırılıp değerlendirilmediğini iddia etmiştir.
F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, 15.11.2014 tarihli fesih bildirim yazısında davacıya; "tekrarlanan şekilde iş yeri kurallarına ve düzenine aykırı tutum ve davranışları, yapmakla yükümlü olduğu verilen görevleri yapmamakta ısrar etmesi, mağaza içerisinde çalışma huzurunu bozan davranışlar sergilemesi nedeniyle iş akdinin yazılı savunması da değerlendirilerek 4857 sayılı yasanın 25. Maddesine göre haklı sebeple fesih edildiğinin bildirildiği," davacının 30/12/2013, 22/10/2014 ve 12/11/2014 tarihlerinde müşteri ile olan diyalogları ve mağaza içinde huzuru bozmak eylemlerinden ötürü savunmasının alındığı, 12/11/2014 tarihli savunma talep yazısından da anlaşıldığı şekilde, davacının 30/12/2013 ve 22/10/2014 tarihli savunmalarından sonra davacıya sözlü olarak uyarı cezasının verildiği, akabinde 12/11/2014 tarihinde alınan savunmasından sonra 15/11/2014 tarihinde davacının iş akdinin sonlandırıldığı ancak davacının savunmasına esas alınan davranışlarının geçerli yada haklı neden oluşturduğunun davalı işverence kanıtlanamadığı, ayrıca dosya içerisinde bulunan ve Dairemizcede tetkik edilen kamera kayıtlarında da görüldüğü üzere müşterinin bizzat davacıya saldırdığı, davalı işverenin çalışanı koruma yükümlülüğünü yerine getirmediği, keza davacının bu eyleminin fesih sebebi olarak da gösterilmediği, mahkemenin buna rağmen bu olayı fesih nedeni olarak değerlendirip davanın reddi yönünde hüküm kurmasının isabetli olmadığı, davacının bu hususlara yönelik istinaf talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1-b maddesinin 2. alt bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davacının işe iadesine karar verilmiştir.
G) Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 15.11.2014 tarihinde “Mağaza içerisinde muhatabın, yöneticileri tarafından yapılan gözlemlerde tekrarlanan şekilde işyeri kurallarına ve düzenine aykırı tutum ve davranışları, muhataba verilen yapmakla yükümlü olduğu görevleri yapmamakta ısrar ettiği, mağaza içerisinde çalışma huzurunu bozacak davranışlar sergilediği tespit olunduğundan muhatabın iş akdi, 4857 sayılı İş Kanunu 25. Maddesi gereği işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlarından kaynaklanan haklı sebeple iş akdi 14.11.2014 tarihi itibariyle feshedilmiştir.” denilerek feshedilmiştir.
30.12.2013 tarihinde davacının bir müşteriye ters cevap vererek onu yalnız bıraktığı iddiasıyla savunması alınmış olup 22.10.2014 tarihinde tutulan tutanakta davacının yine bir müşteriyle tartışmaya girdiği, müşterinin beyanlarına göre fiziksel müdahalede bulunup hakaret ettiğinin belirtildiği, davacının savunmasında görevini layığıyla getirdiğini beyan ettiği ve suçlamaları kabul etmediği, mahkemece tartışma olayına ilişkin çözümlettirilen CD kayıtlarının incelenmesinden davacının bir müşteriyle tartıştığı ve davacı ve müşterinin tartışarak birbirlerine doğru geldikleri , davacının boynunu tutan müşteriyi eliyle ittiği ve mağaza görevlileri tarafından kavganın ayrıldığı , dinlenen davalı tanıkları da davacının müşteri ile hakarete varan tartışması sonrasında akdin feshedildiğini ve bundan önce de iş arkadaşlarıyla problemi olduğunu ve bu nedenlerle mağaza değişikliği de yapıldığını beyan etmişlerdir. Davacının bu eylemleri ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedenle dayanmakta olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 25,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 9,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 350,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,
Kesin olarak 25/06/2018 günü oybirliği ile karar verildi.