MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 06/11/2012 tarihinden iş akdinin feshedildiği 21/03/2016 tarihine kadar müşteri temsilcisi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız sebeplerle feshedildiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, ; davacının iş akdinin davranış yönetmeliğine aykırı hareketleri nedeniyle geçerli sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, iş akdinin feshinin fesih yazısındaki nedenlere göre 6 nolu delil olarak sunulan araştırma raporuna dayandırıldığı ,söz konusu araştırma raporu gün belirtilmeksizin Kasım 2015 olarak tarihlendirildiği, iş akdinin feshinin ise 22/03/2016 tarihinde yapıldığı, iş akdinin feshinin yasal kabul edilebilir süre içinde yapılmadığı bariz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedenle yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, davacıya isnat olunan aykırı eylem ve davranışların davalı işverenlikçe somut olarak ortaya konulamadığı gibi müşteri şikayetlerine konu herhangi bir yazılı belgeninde sunulamadığı, görüşüldüğü bildirilen müşterilerin “haberimiz yok dediler “ şeklinde soyut beyanlarına yer verilmiş olduğu, tüm bunlara göre feshe dayanak hususlar da nazara alındığında direkt davacının iş akdinin feshinin adil ve ölçülü olmadığı; uyarı, ihtar, kınama, görev veya bölüm değişikliği, unvan/yetki indirimi gibi daha hafif yaptırımlar yönüylede herhangi bir ölçülülük değerlendirmesine gidilmediği, yine feshin kaçınılmaz hale geldiği ve feshin son çare olması gerektiği ilkelerinede uyulmadığı gerekçesiyle usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
F)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
G) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi işveren tarafından 21.03.2016 tarihli fesih bildirimiyle “Bankamız ile akdetmiş olduğunuz iş sözleşmesi kapsamında halen ... Şubesi nezdinde - Bireysel Bankacılık Uzman Müşteri Temsilcisi unvanı ile görev yapmaktasınız. Bankamız Güvenlik Dolandırıcılık ve Risk Birimi tarafından gerçekleştirilen incelemeler neticesinde yazılı beyanınızda kabul etmiş olduğunuz üzere Advance ürününe ait hedeflerinizi gerçekleştirebilmek amacıyla;56 müşteride müşterilerin bilgisi dışında sistemi yanıltarak farklı operatörler üzerinden aynı telefon numaraları için ödeme talimatı kaydettiğiniz,Bazı müşterilerde aynı abone numarasını hem cep telefonu hem de farklı bir kurum numarası olarak sisteme kaydettiğiniz,(örnek olarak seçilen 3 müşteri (rimler: 13063901, 13067265 ve 13067725) ile yapılan görüşmede hesapları üzerinden tanımlanan talimatlardan bilgileri bulunmadığı tespit edilmiştir. Şube Yöneticinizin teyit ve kontrol amaçlı yapmış olduğu rim bazlı aktivite kayıt aramalarında; bazı müşterilenn kampanya aktivitelerini müşteriler ile görüşme yapmadan, görüşme yapmış gibi kapattığınız tespit edilmiştir. Belirtilen nedenlerle, Bankamız Güvenlik Dolandırıcılık ve Risk Birimi tarafından bu hususta düzenlenen inceleme raporu ile yazılı beyanınızda da kabul etmiş olduğunuz üzere; Bankacılık Mevzuatı, iş sözleşmesi ve eki niteliğindeki Banka iç düzenlemelerine aykırı tutum ve davranışlar sergilediğiniz ve inceleme raporundaki tespitler nedeniyle hukuki ve idari sorumluluğunuz bulunduğu sonucuna varılmış ve tüm bu tespitlerin mevcut görev tanımınız kapsamındaki işlerde devam etmeniz bakımından çeşitli riskler barındırdığı anlaşılmıştır.Belirtilen nedenlerle iş sözleşmeniz, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin II. Fıkrasının "e" bendi gereğince, görev döneminiz ile ilgili hukuki sorumluluklarınız ve yasal haklarımız saklı kalmak kaydıyla 21.03.2016 tarihi itibariyle ihbarsız ve tazminatsız olarak feshedilmiştir.” denilerek feshedildiği;
Dosyaya sunulan Kasım 2015 ibareli iç denetim raporuna göre ... Şubesi tarafından 2015 yılı içerisinde kazandırılan ve sınıfı advance olan müşterilerilere ait detaylı olarak inceleme başlatıldıüı, incelemenin Temmuz, Ağustos ve Eylül 2015 dataları üzerinde yoğunlaştırıldığı, çalışan bazında yapılan inceleme sonuçları incelendiğinde davacı ...'nın aldığı başvurular üzerinde yapılan incelemede farklı Operatörler üzerinden aynı telefon numaraları için ödeme talimatı kaydettiği,
Aynı abone numarasının (5379450524) hem cep telefonu hem de Pronet numarası olarak sisteme talimat olarak kaydedildiği,talimatların genellikle yetersiz bakiyeden ödenmediği veya hiç ödeme olmadan iptal edildiği,örnek olarak seçilen 3 müşteri (Rimler: 13063901, 13067265 ve 13067725) ile yapılan görüşmede hesapları üzerinden tanımlanan talimatlardan bilgilerinin bulunmadığını belirttikleri görülmüştür. Davacının iç denetim raporuyla alınan savunmasında talimatları tanımlarken gerçekleştirdiği usulsüzlüğün tek nedeninin şubenin advance müşteri kazanımına katkı sağlamak olduğunu belirtmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 21.03.2016 tarihli fesih yazısıyla Advance ürününe ait hedeflerini gerçekleştirebilmek amacıyla; 56 müşteride müşterilerin bilgisi dışında sistemi yanıltarak farklı operatörler üzerinden aynı telefon numaraları için ödeme talimatı kaydettiği,bazı müşterilerde aynı abone numarasını hem cep telefonu hem de farklı bir kurum numarası olarak sisteme kaydettiği gerekçesiyle feshedilmiş olup feshe konu edilen eylemlerin gerçekliği davacının iç denetim yetkilisine verdiği savunma ile dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmakla birlikte davalının haklı fesih hakkını 6 iş günlük hak düşürücü süre içerisinde kullanmadığı da sabittir. Davalı, feshi hak düşürücü süre içerisinde gerçekleştirmemiş olmakla birlikte makul süre içerisinde yapılmıştır. Dairemiz uygulamasına göre feshin makul süre içerisinde yapılması kaydıyla haklı nedene dayanan feshin 6 iş günlük süre içerisinde kullanılmaması feshin haklılığını etkilese de geçerliliğine etki etmez.
Bankacılığın bir ... müessesi olduğu hususu da gözetildiğinde davacının usulsüz eylemleri ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, ... ilişkisinin zedelendiği işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve işveren feshinin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye ,6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 125,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine.kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 10.09.2018 günü oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy