MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, manevi tazminat ile işçi alacaklarının tahsili, ödenmeyen vergi ve primlerin tahsili alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, avacının iç hastalıkları uzmanlığı olan tıp doktoru olduğunu, davalı ... Şirketi ile yaptığı sözleşme uyarınca ... Polikliniğinde görev yaptığını, mevzuat gereği işveren şirkette %1 oranında pay sahibi olduğunu, pay miktarının sembolik olması ve temsil ve ilzama yetkisinin bulunmaması sebebiyle temel ilişkinin hizmet ilişkisi olduğunu, davacı ile aynı konumdaki bir başka hekimin de şirket ortağı olması sonucu yürürlükteki mevzuata göre ... Polikliniğinin, Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanan kadro kısıtlamasını aşarak 2 adet hekim kadrosunun tahsisini sağladığını, davacı ile ... Polikliniği arasındaki sözleşmeye göre davacıya baktığı hasta sayısına ve diğer etkinliklerine göre hastadan alınan ücretten pay verilmesi, herhangi bir işletme gideri yansıtılmaması, vergi ve harçların işveren tarafından karşılanması gerektiğini, ayrıca şirket adına yapılacak yatırım, mal alımı, bina değişimi gibi konularda olurunun da alınmasının sözleşmeye yazıldığını, davacının 15.03.2012 tarihinde dönmek üzere İlçe Sağlık Müdürlüğünü bilgilendirmek sureti ile izin kullandığını, dönüşünden itibaren çeşitli gerekçelerle işe fiilen başlatılmadığını, çalışmasına izin verilmediğini, ancak taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmediğini, ... Polikliniğinde görev yapan diğer hekime de aynı biçimde tavır sergilendiğini, ... İl Sağlık Müdürlüğü nezdinde yapılan girişim sonucunda ise ... Polikliniğinin 17.01.2012 tarihli başvuru sonucu ... Polikliniğine devredildiğinin öğrenildiğini, bu devirle ilgili olarak davacıya haber verilmediğini, olurunun alınmadığını, devir alan konumundaki Özel ... Polikliniği’nin ise işe başlamak üzere davacıyı davet etmediğini, davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğunu, her 2 şirketin ortaklarının büyük bir kısmının .... soyadını taşıyan kişilerden oluştuğunu, bu 2 şirket arasındaki alım satım ve devirlerin gerçek anlamda ticari ilişki olmadığını, bu nedenle davacının talep edebileceği alacaklardan her 2 şirketin müteselsilen sorumlu olduklarını, davacının 15.03.2012 tarihinden bu yana fiilen görev yapamadığını, aylık net 2.000,00 TL olarak belirlenen gelirden mahrum kaldığını, dava tarihine göre görev yapamadığı 5 aylık döneme ilişkin toplam 10.000,00 TL ücret alacağının tahsilinin talep edildiğini, davacının sözleşmesinin feshedilmemiş olması sebebiyle işlemekte olan gelirlere ilişkin hakların saklı tutulduğunu, davacının sağlık mevzuatı gereğince şirkette %1 oranında sembolik hissedar olduğunu, bu hisseden dolayı kendisine bir hak ve yükümlülük iltizam etmeyeceğinin sözleşmede belirtildiğini, davacının şirket ortaklığından doğan ve işverenin bilgisi tahtında olan sosyal güvenlik destekleme priminin yatırılmadığının, davacının ... Bağkur numarası ile takip edilen yükümlülükten dolayı dava tarihi itibarı ile yaklaşık 10.000,00 TL ödenmemiş prim aslı nedeniyle borçlu göründüğünün öğrenildiğini, bu alacağa ilişkin şimdilik 100,00 TL’nin tahsilinin talep edildiğini, ayrıca devir sırasında düzenlenen belgelerin celbi ve incelenmesi sonrasında artırılmak kaydı ile şimdilik 100,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilinin talep edildiğini, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik uyarınca poliklinik açmak için en az 2 tabibe ihtiyaç bulunduğunu, bu şart yerine gelmeden Sağlık Bakanlığının kadro planlaması kapsamında hekim kadrosu teminin mümkün olmadığını, ... İl Sağlık Müdürlüğünün 03.08.2012 tarih ve 27949 sayılı yazısında davacının %1 hissedar olduğu .... Şirketinin ortaklar kuru kararı doğrultusunda dilekçe verdiği yazılmışsa da filen bir ortaklar kurulu toplantısı yapılmadığını, davacının toplantı tarihinde toplantı yapılacak yere gittiği halde herhangi bir toplantı yapılmadığını, hakim ortakların bazı kararları karar defterine yazıp imzalamalarının ortaklar kurulu toplantısı yapıldığı anlamına gelmeyeceğini belirterek; 5 aylık ücret alacağı, ödenmeyen SGK destek pirimi ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... şirket vekili, Yasa uyarınca polikliniğin en az 2 hekimle kurulabileceğini, şirket ortağı olmayan hekimin polikliniklerde çalıştırılamayacağını, polikliniklerde çalışma ilişkisinin hizmet ilişkisi olarak kurulamayacağını, çalışacak tüm hekimlerin ortak olarak işveren konumunda bulunmaları gerektiğini, ... Polikliniğinin 2004 yılında 2 hekimle ruhsatlandırıldığını, davacının, 14.12.2009 tarihinde Dr...’nun %1 hissesini noterde yapılan devri sözleşmesi ile satın aldığını, bu şekilde davacının şirket ortağı olduğunu, başka türlü ... Polikliniğinde çalışmasının mümkün olmadığını, davacının, bu poliklinikte çalışabilmek için şirket ortağı olması gerektiğini, şirket ortağı olmasının hukuken ve mali açısından kendisine yüklediği sorumluluklar olduğunu bilerek hisse devraldığını, bu nedenle davacının...’a tabi olduğunu, davacının şirket ortağı olmasından önce de ... Polikliniği’nin yönetmelik şartlarına uygun olarak çalıştığını, ancak Sağlık Bakanlığının RG-6/1/2011-27807 ile poliklinikleri de hekimler için yaptığı planlamaya dahil ederek kadrolarını 06.01.2011 tarihi itibarı ile dondurduğunu, bu yönetmelik değişikliğinin önceden duyurulmadığını, davacı tarafından imzalı sözleşmede, yaptığı çalışma karşılığında davacıya sabit ücret ödenmeyeceğinin belirtildiğini, davacı için aylık 2.000,00 TL gibi bir gelir belirlenmediğini, bu sözleşmede ... primlerinin ... Şirketi tarafından ödeneceği şeklinde bir sözleşme hükmü bulunmadığını, davacıyı işçi statüsüne sokan bir sözleşme yapılmadığını, bu nedenle eldeki davanın İş Mahkemelerinin görevinde olmadığını, ... Şirketinin ortaklarının 22.12.2011 tarihinde toplanarak polikliniğin davalı şirkete devredilmesine karar verdiklerini, davacının bu toplantıya katılmasına karşın imzadan imtina ettiğini, daha sonra ... Şirketinin ortaklarının şirketin tasfiyesi gündemi ile 24.07.2012 tarihinde yeniden toplandıklarını, davacının bu toplantıya da katıldığını fakat yine imzadan imtina ettiğini, davacının, bu kararların iptali için süresinde dava açmadığını, hangi gerekçe ile manevi tazminat talebinde bulunduğunun anlaşılamadığını, manevi tazminat bölünemeyeceğinden bu yönde kısmi dava açılamayacağını belirtirken;
Davalı Tasfiye Halindeki ... şirket temsilcisi ise, aynı savunmayı tekrar etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacı ile .... Plk. .... Müdürü tarafından imzalı 21.10.2009 tarihli “Sözleşme” başlıklı belgede; davacının .... Özel ... Polikliniğinde iç hastalıkları uzmanı olarak çalışacağı, polikliniğin çalışma saatlerinin 09.00-18.00 arasında olduğu, çalışma süreleri hususunda her 2 tarafın da esnek davranacağı, çalışması karşılığında davacıya maaş ya da sabit ücret ödenmeyeceği, yaptığı muayene ve yatışların cirosunun net %50’sinin, yaptırdığı laboratuar incelemeleri ve diğer tetkik ciroların da %15’nin ödeneceği, ödemelerin haftalık olarak her haftanın son günü yapılacağı, davacıya muayene odası tahsis edileceği, davacının, elektrik, su, telefon, kira, personel maaşları, kargo ücretleri, vergi ve harçlar gibi hiçbir ödemeye katkıda bulunmayacağı, bu ve buna benzer tüm giderlerin poliklinik payından karşılanacağı, davacının poliklinikte görev yapabilmesi için yasa gereği şirket ortağı olması gerektiği, bunun %1 oranında sembolik bir ortaklık olacağı, tarafların ortak olurken ya da ortaklıktan ayrılırken karşı tarafa hiçbir ödeme yapmayacağı, davacının, şirketin geçmişteki hiçbir borcundan sorumlu olmadığı, aynı şekilde alacaklarından da hak sahibi olamayacağı, şirket adına yapılacak yatırım, mal alımı, bina değişimi gibi konularda davacının da olurunun alınacağı belirtildiği, davacının şirkete ortaklığının yasa gereği ve %1 hisse ile olması nedeniyle sembolik orandaki ortaklığın iş akdinin geçerliliğini etkilemeyeceğinden davacı ile davalı ... Şirketi arasındaki hukuki ilişkinin 4857 sayılı Kanuna tabi hizmet akdi olduğu, davacının, fiilen çalıştığı bir döneme ait ücret talebinde bulunmadığı, davacının ücret talebinin dayanağının, akdi fesih bildiriminde bulunulmamasına karşın fiilen çalışmasının engellenmesi olduğu, şirket ortaklarınca 12/12/2011 tarihinde ... Polikliniği 'nin Medicus Ltd.Şti. 'ye devrine ilişkin karar alındığı, davalı işverenin 17/01/2012 tarihinde iş yerinin (... Polikliniği 'nin Özel Medicus Polikliniği olarak farklı bir adreste çalışması amacıyla) nakli hususunda İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvuruda bulunduğu, poliklinik nakline ilişkin başvurunun 11/04/2012 tarihinde uygunluk belgesi alarak onaylandığı, davacının 15/03/2012 tarihinde izinden döndüğü, döndüğünde iş yerinin tadilatta olduğu, bunun davalı tarafça da dilekçelerde ikrar edildiği, bu tarihten itibaren taraflarca iş akdinin feshine ilişkin herhangi bir ihtarname keşide edilmediği, 12/04/2012 tarihinde şirkete ait poliklinik adına mesul müdür .... ...'nun davacı ile birlikte... ve ... İshak Hekim'in iş yerinden ayrıldığını İl Sağlık Müdürlüğü'ne bildirdiği, 16/05/2012 tarihinde davacının davalı ... Ltd. Şti.'ye noter aracılığıyla ihtarname keşide ederek "tadilattayız şeklindeki mazeretlerle çalışmasının engellendiğini, muayene odasının hazır hale getirilmesini, ödenmeyen ücret alacaklarının ödenmesini, SGK'ya olan prim borçlarının şirket tarafından faizleriyle birlikte ödenmesi gerektiğini" beyan ettiği, bu ihtarnamenin karşı tarafa tebliğine dair herhangi bir kayıt bulunmadığı, davacının 03/08/2012 kayıt tarihli dilekçe ile İl Sağlık Müdürlüğü'nden iş yerinin devredilip devredilmediğini sorduğu, davacıya yeni iş yerinden (Özel Medicus Polikliniği) yapılmış bir davet bulunmadığı daha doğru bir ifadeyle dosyada böyle bir davetin yapıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, davalı ... şirketi ile davacı arasındaki hizmet ilişkisini sonlandıracak şekilde her iki taraftan gelmiş bir fesih ihtarnamesi bulunmasa da yukarıdaki paragrafta açıklandığı üzere davalının 2012 yılı ocak ayı içerisinde iş yerinin naklini talep ettiği, Nisan ayı içerisinde ve davalı izinden döndükten kısa bir süre sonra İl Sağlık Müdürlüğü'nden nakle onay verildiği, davalı şirketin ... Polikliniği'ni davacının izinde olduğu dönemde fiilen kapattığı, davacı izinden döndükten sonra iş yerinin tadilatta olduğu vs. şeklindeki mazeretlerle davacının oyalandığı, yeni iş yerine (Özel Medicus Polikliniği) davet edilmediği, davacının bu iş yerinde çalışmaya başladığının da iddia ve ispat edilmediği, 12/04/2012 tarihinde davacı ile birlikte iki doktorun daha iş yerinden ayrıldığı mesul müdür tarafından İl Sağlık Müdürlüğü'ne bildirilmiş ise de davalı şirketin niyetinin izinden dönen davacıyı çalıştırmak olmadığı, aksine (tanık beyanları da birlikte değerlendirildiğinde) davacının iş yerinden çıkışının verilmesinin amaçlandığı, bu nedenle davacının izin dönüşünde şirket yönetimince fiilen çalıştırılmayarak iş akdinin bu tarihte haklı ve geçerli sebep olmaksızın feshedildiği, davacının çalıştırılmadığını iddia ettiği (yani iş akdinin feshedildiği tarihten sonraki) döneme ilişkin ücret alacağı talebinde bulunduğu, davacının ücret talebinin Borçlar Kanuna dayandığı ve Türk Borçlar Kanununun 408. maddesinde, “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğunun belirlendiği, ancak bu madde uyarınca davacının ücret talebinde bulunabilmesi için davalı işverenle akdettiği hizmet sözleşmesinin belirli süreli olması ve iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş olmasının gerektiği, somut olayda ise davacının davalı ile akdettiği sözleşmenin, belirli süreli bir sözleşme olmadığı, bu sebeple davacının, bakiye süre ücreti talep hakkı bulunmadığı, davacının SGK'ca yapılmış bir işlem olan prim borcu tahakkukuna karşı işlemin iptaline ilişkin yahut iş akdi ile çalışması nedeniyle prim borçlusu olmadığına ilişkin açmış olduğu bir davanın da bulunmadığı görülmekle davacının, ödenmemiş sosyal güvenlik destekleme primleri yönünden davalı şirketlerden alacak talebinde bulunması mümkün olmadığı, davacının manevi tazminat talebi, bedensel bütünlüğün ya da kişilik haklarının zarar görmesine dayanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Dosya içeriğine göre uyuşmazlık, davalı işyerinde sembolik ortak olarak çalıştırılan ve iş sözleşmesi feshedilmeyen davacının, çalıştığı polikliniğin tasfiye edilen şirket tarafından diğer davalıya devredilmesi ve nakledilmesi sonucu çalıştırılmadığı süre için ücret talep edip etmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Mahkemece davacı ile tasfiye halindeki davalı şirket arasında iş ilişkisi kabul edilmesi ve işyerinin diğer davalı şirkete devri ve nakledilmesinin kabul edilmesi isabetlidir. Ancak işverenin temerrüdünü düzenleyen ve işçi çalıştırılmadığı süre için talep ettiği ücretin, belirli süreli iş sözleşmesi ile karıştırılarak tazminat niteliğindeki bakiye süre ücreti olarak nitelendirilmesi hatalıdır. Zira bakiye süre ücreti 6098 sayılı TBK.’un 438. Maddesinde düzenlenmiş olup, işverenin temerrüdü nedeni ile ödenmesi gereken ücreti düzenleyen 408. Madde ile ilgisi bulunmamaktadır.
Diğer taraftan devir kural olarak taraflara iş sözleşmesinin fesih hakkı vermemektedir. Somut uyuşmazlıkta davacı işyerinde hekim olarak çalışmakta olup, iş sözleşmesi feshedilmeden davacının bilgisi dışında devredilmiş ve işyeri nakledilmiştir. Davacı iş görme edimini davalıların tutumu nedeni ile yerine getirememiştir. İşveren kusuru ile iş görme edimini engellemiş ve edimi kabulde temerrüde düşmüştür. İş sözleşmesi feshedilmediğine göre davacının talebi de dikkate alınarak temerrüt nedeni ile işçiye ödenmesi gereken ücret 6098 sayılı TBK. 408. Maddesi kapsamında belirlenmeli(İşçinin engellemek sebebi ile yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar indirilerek) ve sonucuna göre karar verilmelidir. Temerrüt nedeni ile ödenemeyen ücret alacağının yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy