MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 2004-2011 tarihleri arasında davalı Belediyenin merkez binasında bina amirliğine bağlı kadrolu bekçi olarak çalıştığını, 04.11.2011 tarihinden itibaren belediyede ihtiyaç fazlası işçilerin istihdamının yeniden yasal mevzuat ile düzenlenmesi üzerine ... Belediyesinden ilişkisinin kesilerek Milli Eğitim Müdürlüğü'ne bağlı ... İlköğretim Okulu'nda çalışmaya başladığını en son ücretinin aylık ortalama 1.200 TL civarında olduğunu, bekçi pozisyonunda çalışan davacının davalıya ait tesislerde akşam 17.00 sabah 8.00 saatleri arasında gerçekleştiğini, dini milli bayramlarda da çalışıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek iş riski ve sorumluluk tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, hizmet tespiti ve işçilik alacakları davasının zamanaşımına uğradığını, davacının hizmet akdi devredildiğinden husumetin Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yöneltilmesi gerektiğini, kamu kurumu olan belediyede çalışan her işçinin nerede ne kadar çalıştırılıp ne kadar ücret ödendiğinin kayıtlarda mevcut olduğundan HMK'nun 107. maddesine göre belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını, davacının belediyeden alacağının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, fazla mesai açısından dinlenilen tanık beyanları dosyaya sunulan çizelgeler tüm dosya kapsamı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin emsal kararı doğrultusunda alınan 13.3.2015 tarihli ek rapor birlikte değerlendirildiğinde davacının 20.00-06.00 tarihleri arasındaki çalışması gece çalışması kabul edilerek gece saatlerinde iki saat, bunun haricinde 17.00-20.00 ve 06.00-08.00 gündüz saatlerinde toplam 5 saatte 1/2 ara dinlenmesi ile toplam 2,5 saat ara dinlenmesi olup 15 saat çalışmadan 2,5 saat düşüldüğünde 12,5 saat günlük çalışma haftada 4 gün çalıştığı dönemlerde bu hesap üzerinden haftalık 5 saat fazla çalışmanın olduğu, haftada 3 gün çalıştığı dönemde ise 45 saatin altında çalışma söz konusu olduğundan fazla çalışma olmadığı üzerinden yapılan hesaplamanın olaya uygun olduğu, bu hesaplanan miktardan 1/4 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, davacının bir gün çalışıp bir gün dinlendiği bu haliyle hafta tatiline hak kazanmadığı yine ulusal bayram genel tatil ücretinin bordrolara yansıtılarak ödendiği davacının yaptığı iş dolayısıyla Toplu İş Sözleşmesine dayalı bir iş riski tazminatı hakkının olmadığı anlaşılmakla, fazla mesai talebinin geri kalanı ile diğer taleplerinin reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile fazla mesai ücreti haricindeki taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu'nda, gerekse Borçlar Kanunu'nda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125'inci maddesi uyarınca ... yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146'ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.
Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28'inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri ... yıllık zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan ... yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 sayılı Kanun'dan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa'da ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.
Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanunu'nun 117'inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151'inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151'inci maddesinde yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).
Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).
6098 Sayılı TBK 154. maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanun'un 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)
Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7'nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi Yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.
Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesi davalıya 29/02/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. 2 haftalık cevap süresi 14/03/2012 tarihinde dolmuştur. Davalı vekili süreyi 1 gün kaçırarak 15/03/2012 tarihinde verdiği cevap dilekçesinde zamanaşımı savunması yapmıştır.
Süresinden sonra ileri sürülen davaya karşı zamanaşımı savunmasının gözetilmesi hatalıdır.
3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 63'üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41'inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.
Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.
1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.
4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
4857 sayılı Yasanın 41'inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nin bir kararı esas alınarak, 17:00-08:00 saatleri arasındaki gece çalışmasında 08:00-06:00 saatleri arası gece çalşması kabul edilerek 2 saat ara dinlenmesi düşülerek, 17:00-20:00 ve 06:00-08:00 saatleri arası çalışma ise gündüz çalışması kabul edilip 1/2 saat ara dinlenmesi düşülerek, toplam 2,5 saat ile bu 15 saatlik çalışmadan 2,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde 12,5 saatlik fiili çalışma hesaplanmış, bu şekilde haftada 4 gün çalıştığında 12,5 x 4 = 50 saat fiili çalışmanın 45 saati aşan 5 saati fazla mesai çalışması olarak hesaplanmıştır. Gece çalışması olmasına rağmen haftada 3 gün çalıştığında ise 45 saati aşan çalışma olmadığı gerekçesi ile hiç fazla mesai ücreti hesaplanmamıştır. Oysa, kabule göre, esas alınan Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2013/20140 Esas sayılı kararına göre bile 45 saatin aşılmadığı durumlarda 0,5 saat gece çalışmasından doğan fazla mesai ücreti hesaplanmalı idi.
Diğer taraftan, bilirkişi raporunda esas alınan hesaplama şekli yerinde değildir.
17:00-08:00 çalışmasının yarısından fazlası gece geçtiğinden 17:00-08:00 saatleri arası tamamen gece çalışması sayılmalıdır. Bu saat aralığından ara dinlenme düştükten sonra kalan günlük fiili çalışmadan 7,5 saat düşülünce arta kalan günlük fazla mesaidir ve bu günlük fazla mesai gece çalışması sonucu yapıldığından haftalık çalışma süresi 45 saati geçmese dahi fazla mesai olarak hesaplanmalıdır. Mahkeme tarafından yapılacak iş, 17:00-08:00 saatleri arasından ara dinlenme düşüldükten sonra arta kalan süreden 7,5 saati aşan kısmın haftalık çalışma 45 saati geçmese bile fazla mesai sayılarak hüküm altına alınmasından ibarettir.
Bu şekilde hesaplanacak fazla mesai süresi, gece mesaisi gözetilmeksizin hesaplanacak fazla mesaiden düşük çıkarsa, işçi lehine olan hesaplama esas alınmalıdır.
4-Fazla mesai ücretinin hesaplanması bakımından, 23/09/2014 ıslak havale tarihli bilirkişi raporunda, vardiya çizelgelerine göre haftalık çalışma süresinin 45 saati aştığı tespiti bulunmaktadır. Nitekim hükme esas alınan 18/03/2015 ıslak havale tarihli bilirkişi raporunda dahi kabule göre 50 saat fiil çalışma ve dolayısı ile haftalık 5 saat fazla mesai hesaplanan saatler bulunmakla birlikte, bu 5'er saatlik haftalık fazla mesailerin dahi sadece %50 zamlı kısmının hesaplanması hatalıdır.
Gece yapılan fazla mesai yasak çalışma niteliğinde olduğu için gece çalışması şeklindeki çalışma haftalık 45 saati aşmasa dahi gece çalışmasında günlük 7,5 saati aşan fazla mesai 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanmalıdır.
Bu itibarla, bilirkişi raporu ile tespit edilecek ve fazla mesaiye esas teşkil edecek aylık çalışma saatinin bordrolarda zamsız 1 yevmiye kısmının ödenip ödenmediği kontrol edilerek, ödenmemiş ise haftalık 45 saati aştığı için fm sayılan 45 saati aşan kısımların fm olarak hesabında 1,5 yev üzerinden hespalama yapılması gerekmektedir. Bordrolarda gece çalışması şeklindeki fazla mesainin karşılığı sadece 1 yevmiyeden tahakkuk ettirildiği ay var ise bu ay için sadec %50 zamlı kısım hesaplanmalıdır.
Bu hesaplama esnasında, bordrosunda fazla mesai tahakkuku eksik olan aylar için, bu aydaki fazla mesai hesabı tanığa göre hesaplanmış ise, bordrodaki fazla mesai süresi esas alınarak hesaplama yapılmalı, bordroda fazla mesai tahakkuku eksik yapılan ay için fazla mesai hesaplaması salt belgeye göre yapılmış ise belgedeki fazla mesai süresi esas alınmalıdır.
5-Karineye dayalı makul (takdiri) indirim bakımından, fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44'üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, karineye dayalı makul (takdiri) indirim bakımından, vardiya çizelgelerine yani belgeye göre hesaplanan dönem ile tanık beyanına göre hesaplanan dönem toplanarak bu toplam üzerinden %25 indirim yapılması hatalıdır.
Önce tanığa göre hesaplanan kısımdan karineye dayalı makul (takdiri) indirim yapılmalı, bu şekilde bulunacak fazla mesai ücretine, belgeye göre hesaplanan fazla mesai ücreti takdiri indirime tabi tutulmaksızın eklenerek toplam fazla mesai ücreti alacağı hüküm altına alınmalıdır.
6-Gece zammı alacağı bakımından, dosyadaki toplu iş sözleşmelerinde bu alacak kalemine ilişkin düzenleme getirilmiş olup, 20:00-06:00 saatleri arasındaki çalışmalar bakımından, toplu iş sözleşmelerine göre bu alacak kalemi ayrıca hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Ancak, fazla mesai hesabına esas ücrete gece zammı dahil edilmemelidir.
7-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, Mahkeme gerekçesinde bordrolara yansıtılarak ödendiği belirtilmiş ise de bilirkişi reporlarında hesaplanmış olup, Mahkeme gerekçesinde bilirkişi raporlarına neden iştirak edilmediği belirtilmediği gibi hangi ayların ödendiğinin kabul edildiği de Mahkeme gerekçesinde açıklanmamıştır. Oysa, örneğin, 2008/Eylül-Ekim bordrosunda 23 gün normal çalışma, 4 gün hafta tatili, 3 gün ulusal bayram genel tatil olarak toplam 30 gün üzerinden ücret tahakkuku yapılmış, yevmiye bordroda 24,12 TL olarak belirtilmiş, buna göre ulusal bayram genel tatil tahakkuku 3 gün x 24,12 TL= 72,36 TL olarak tahakkuk ettirilmiş, yani, ulusal bayram genel tatil gününde çalışılmasa da kanunen ödenmesi gereken 1 yevmiyelik kısmı tahakkuk ettirilmiş ve çalışmasına karşılık ödenmesi gereken ilave 3 yevmiye ise tahakkuk ettirilmemiş intibaı oluşmaktadır. Davacının tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığı bilirkişi raporunda belirtilmiştir, ayrıca toplu iş sözleşmelerinde işçinin çalıştırıldığı her gün için toplam 3 ilave yevmiye ödeneceği belirtildiğinden, Mahkeme gerekçesinde hangi dönemin ne şekilde ödendiğinin kabul edildiği denetime elverişli olmadığı gibi gerekçenin doğruluğu da tartışmalıdır.
Mevcut bilirkişi raporları denetlenerek ve gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınarak ulusal bayram genel tatil alacağı hakkında denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmiş, hangi ayların ne şekilde ödendiğini belirten bir karar verilmelidir.
8-Davalı lehine vekalet ücreti bakımından, karineye dayalı makul (takdiri) indirim hariç reddedilen miktar üzerinden nispi vekalet ücreti davalı lehine kabule göre 2167,33 TL olması gerekir iken 2217 TL olarak hesaplanmıştır. Neticeten hükmedilen 2217 TL vekalet ücreti fazla olup nedeni de belli değildir.
Yukardaki bozma gerekçeleri sonucunda vekalet ücretleri, yeniden kurulacak hükümdeki alacak miktarlarına ve yeni hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre yeniden ele alınarak hesaplanmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy