MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : İŞÇİ İLE İŞVEREN İLİŞKİSİNDEN KAYNAKLANAN ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 23/10/2008-14/02/2014 tarihleri arasında aralıksız olarak davalı işverenlikte çalıştığını, ulusal bayram genel tatillerde çalıştığını, haftanın 3 günü 05:00-15:00 saatleri arasında, 3 günü 11:00-21:00 satleri arasında çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı Bakanlık vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının fazla mesai yapmadığını, yatırılan bayram ücretlerinin bordrolarda gösterildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı Şirket, davacının iş aktinin haklı nedenle devamsızlık nedeni ile feshedildiğini, işçilik alacaklarının bankadan öndendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın HMK'nın 107. maddesine göre belirsiz alacak davası olarak açıldığı, davacının iş akdinin haksız olarak davalı işveran tarafından fesih edildiğini iddia ettiği, ispat yükü üzerinde olan davalı işverenin fesih ile ilgili delil bildirmediği ve dosyaya beyanda bulunmadığı, bilrikişi raporu düzenlendikten sonra dosyaya davalı şirket tarafından devamsızlık tutanaklarının sunulduğu ve davalı işveren tarafından devamsızlık tutanaklarına dayanıldığı görülmüş ise de davacının iş akdinin tutanaklar öncesinde davalı işveren tarafından haklı nedene dayanmaksızın fesih edildiği ancak çıkış işlemi yapılmayarak sonrasında tutanaklar tutulup çıkış işlemi yapıldığı, tutanakların tutulduğu tarihte davacının başka bir iş yerinde çalışmaya başlamış olduğu görülmekle davalı beyanlarına itibar etmeyerek davalı tarafça iş akdinin fesih edildiği kanaatine ulaşılmış olup bu şekilde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedene dayanmaksızın fesih edildiği görülmüş ve davacının toplam hizmet süresinin 5 yıl 3 ay, 21 gün olduğu ve ücretin günlük 35,70-TL ücret de baz alınarak toplamda 5.684,36 .-TL kıdem tazminatı almayı hak kazandığı, yıllık izin konusunda ispat yükü üzerine düşen taraf olan işverenin yıllık izinlerin kullandırıldığı ya da karşılığının ödendiğine dair belge ibraz etmemesi nedeniyle 999,60 TL yıllık izin alacağı bulunduğu, davacının hizmet süresi de dikkate alındığında İş Kanunu madde 17/d maddesi uyarınca davacıyı 8 haftalık ücreti tutarında ihbar tazminatı ödenmesi gerektiği ve davacının toplam 1.999,20-TL ihbar tazminatı alacağının hesaplandığı, Yargıtay 9.HD E:2007/14733, K:2008/8184, T:10.04.2008 "işyerinde fazla çalışma yapıldığının ispatı işçiye, ücret ödenmesinin ispatı ise işverene ait olduğu, davacının dinlettiği tanıklarla fazla çalışma yapıldığını ispat ettiği, davalı işveren ise bu çalışmalarının karşılığının ödendiğini ispat edemediği, bu durumda fazla mesai varlığı kabul edilerek hesaplanan miktardan %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, zaman aşımı itirazları da dikkate alınarak sonuç olarak 8.484,80-TL fazla mesai alacağı olduğu, tanık beyanlarına göre davacının milli bayramlarda çalışmış olduğu sabit olduğundan davalının da milli bayramlarda çalışılmadığını ya da çalışıldı ise ücretlerinin ödendiğine dair bir delil ortaya koyamadığı anlaşılmakla davacının toplamda hesaplanan miktardan hesaplamanın tanık beyanına dayanması nedeniyle Yargıtay uygulamaları dikkate alınarak %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı ve zaman aşımı itirazlar da dikkate alınarak sonuç olarak 1.194,31.-TL bayram ve genel tatil alacağının olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili ve davalı Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesinde, Kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.
Buna göre; genel tatil günleri, 1 Ocak, 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile Arife günü saat 13.00’da başlanan üçbuçuk günlük Ramazan Bayramı ve Arife günü saat 13.00’de başlayan dörtbuçuk günlük Kurban Bayramı günlerinden oluşur. Ulusal bayram günü 28 Ekim saat 13.00 ten itibaren başlayan 29 Ekim günü de devam eden birbuçuk gündür. 2429 sayılı Yasanın, 5892 sayılı Yasayla değişik 2 nci maddesi uyarınca da, 1 Mayıs genel tatil günüdür. İşçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle kararlaştırabilir
Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan bayram ve genel tatil ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.
Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarından, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıt taşımaması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının yapıldığını yazılı delille kanıtlaması imkân dahilindedir.
Dairemizce son yıllarda, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, taktiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim üzerine, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, ... İş Mahkemesi'nin 2014/343 Esas sayılı dosyası Dairemizin 2017/5503 Esas numarası ile evvelce incelenmiş olup, o dosyanın davacısı olan kişinin, Dairemiz tarafından o dosya ile birlikte incelenen Dairemizin 2017/5505 Esas sayılı dosyasında (... İş Mahkemesi 2014/344 Esas) "Bayramlarda iki gün çalışıp iki gün izin yapardık." yönündeki beyanı ve davacı tanığı ...'ın Dairemizin 2017/5688 Esas (... İş Mahkemesi 2014/142 Esas) sayılı dosyasındaki "Resmi bayramlarda ve resmi tatillerde çalışıyorduk arkadaşlar aramızda anlaşarak bayramın 2 günü sabah 05:00 de başlayıp 21:00 kadar 2 vardiya çalışıp iki gün izin kullandığımız oluyordu. Hafta da bir gün iznimiz oluyordu ... Resmi tatillerin ise tamamında çalışıyorduk" şeklinde beyanı karşısında dini bayramlarda 2 gün izin yaptığı kabulü ile hesaplama yapılması gerekmektedir.
3-Ulusal bayram ve genel tatil ücreti bakımından, Ağustos/2013 bordro icmalinde davacıya 18 çalışma günü, 7 tatil günü gösterilerek toplam 25 günlük yani 851,25 TL tutarında tahakkuk yapılmış, bunun yanında 102,15 TL yani 3 günlük tahakkuk yapılmışve SGK prim matrahı bu iki tahakkukun toplamı olan 953,40 TL olarak gösterilmiştir. Hizmet dökümünde prim günü Ağustos/2013 için 25 gün olup, Ağustos/2013 bordrosunda da SGK günü 18+7= toplam 25 gün görünmekle birlikte toplamda 28 günlük tahakkuk yapılmıştır. Yani, ulusal bayram ve genel tatil ücreti için 3 günlük ücret olan 102,15 TL daha ek tahakkuk yapılmıştır. Bahsolunan bordro ve varsa diğer bordrolar da incelenerek varsa bu çeşit sair tahakkuklar, yukarda hizmet süresine ilişkin bozma sonucu yapılacak araştırma ve inceleme sonucu da gözetilerek incelenmeli ve bu ek tahakkuk olan ayın/ayların hesaplamada dışlanıp dışlanmayacağı değerlendirilmelidir.
Benzer durum Ocak /2014 bordrosunda da mevcut olmakla beraber davacıya atfen imza taşımadığı için davalı Şirket'in “cevap dilekçesi” adlı dilekçesinde belirtilen bankadan kayıtlar celbedilerek bu bordronun da sonuca etkisi bir üst paragrafta belirtilen şekilde irdelenmelidir.
4-Dava kısmi eda külli tespit talepli belirsiz alacak davası olarak açıldığı için kıdem tazminatı hariç diğer alacaklara dava ve ıslah dilekçesindeki miktarlara, içeriğinde talep edildikleri dava ve ıslah tarihleri esas alınarak faiz yürütülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
5-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas bilirkiş raporunda 2012 yılına kadar haftada 9 saat fazla mesai, 2012 yılından sonra haftada 3 saat fazla mesai hesaplandığı belirtilmiş ise de 31/12/2013 tarihine dek haftalık 9 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Dairemiz tarafından evvelce incelenen emsal, Dairemizin 2017/5503, 5504, 5505, 5688 Esas sayılı dosyalarında 31/12/2011 tarihine kadar haftada 9 saat, 01/01/2012 tarihinden itibaren ise haftada 3 saat fazla mesai ücreti hesaplanmış olup dosya kapsamına uyguun olduğundan bu emsal dosyalarda uygulanan beliritlen hesaplama eldeki dosyada da uygulanmalıdır.
6- Çalışma olgusunu işçi ispatlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının kabul edilen hizmet süresi içinde hizmet dökümünde işten çıkış ve işe giriş tarihleri arasında hiç bir yerde çalışması görünmeyen bazı boşluklar ve çıkış-giriş işlemi olmaksızın değişik kodlarla eksik prim gün bildirimleri bulunmaktadır. Dairemiz tarafından evvelce ele alınan benzer mahiyetteki dosyaların birlikte incelenmesinde, tanık beyanlarında "Ücretsiz izin çok veriliyordu….İşçiler ücretsiz izin vermeleri ve çalışma şartlarının zorluğu nedeniyle işten ayrılıyordu", "Her yıl çıkış ve başlayış işlemimiz oluyordu. Bu çıkış ve başlayış işlemlerinin olduğu dönemde 15 günlük bir boşluğumuz oluyordu bu tarihlerde çalışmıyorduk ama herhangi bir ücrette ödenmiyordu." yönünde bazı beyanlar bulunduğu görülmektedir.
Yukarda açıklanan davacının kabul edilen hizmet süresi içinde hizmet dökümünde işten çıkış ve işe giriş tarihleri arasında hiç bir yerde çalışması görünmeyen boşluklar ve çıkış-giriş işlemi olmaksızın değişik kodlarla eksik prim gün bildirimleri davacı asil duruşmaya bizzat celbedilerek bizzat davacı asilden ve ayrıca taraf vekillerinden sorularak, gerekir ise SGK'ndan, alt işverenlerden ve davalı Bakanlık'tan hizmet alım sözleşmeleri, davacının eksik prim günü bildirimlerine ilişkin belgeler, ücretsiz izin belgeleri, puantajlar ve sair durumu aydınlatabileceği düşünülen belgeler celbedilerek , belirtilen bu boşluk dönemleri ile eksik prim günlerinin davacının hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği değerlendirilerek talebe konu alacak kalemleri bakımından sonuca gidilmelidir.
Diğer yandan, davacının hizmet döküm cetvelinde 1013674 sicil numaralı işyerinde çalışması görünmekle birlikte dosya kapsamından bu işyerinin davalı ile ilgisi saptanamamaktadır. Bizzat davacı asilden ve ayrıca taraf vekillerinden bu işyerindeki çalışmasının tarih aralığı da belirtilerek bu işyerindeki çalışması sorularak, SGK'ndan, davalı Bakanlık'tan, 1013674 sicil numaralı bu işyerinden, gerekirse Ticaret Sicili Müdürlüklerinden, sair alt işverenlerden bu işyerine ilişkin belgeler, hizmet alım sözleşmeleri, bu işyerine dair SGK belgeleri ve durumu aydınlatacağı düşünülen belgeler celbedilerek, bu işyerinin davalılar ile ilgisi tespit edilip davacının kabul edilen hizmet süresine bu işyerinde geçen çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği değerlendirilmelidir.
Ayrıca, davacı asil 16/06/2015 tarihli celsedeki beyanında “15/01/2014 tarihinde işten çıkarıldığını” belirttiğinden hizmet süresi bu tarihe kadar kabul edilmelidir.
F)SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alının temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.