MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde Şubat 1997-20.02.2012 tarihleri arasında aşçıbaşı olarak çalıştığını, davacıya işten ayrılırken kıdem tazminatının eksik olarak ödendiğini, diğer haklarının ödenmediğini, davacının 08:00-21:30 saatleri arasında çalıştığını, davacının yıllık izinlerini kullanmadığını ve izinlerinin de ücretini almadığını, davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, işyerinde çift bordro düzenlendiğini, ücretlerin bir bölümünün bankaya yatırıldığını bir bölümünün elden ödendiğini, son maaşının 6.150,00 TL olduğunu, bunun 2.400,00 TL’sinin bankaya yatırıldığını, 3.750,00 TL’sinin elden ödendiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, fazla çalışma ücreti alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının davalı işyerinde 15.02.1997 tarihinde çalışmaya başladığını 29.02.2000 tarihinde emekli olduğunu, bu tarihte kendisine tazminatlarının ödendiğini, 29.06.2000 tarihinde davalı işyerinde tekrar çalışmaya başladığını, 21.02.2012 tarihinde kendi isteği ile işinden ayrıldığını, en son net 2.360,00 TL ücret aldığını, davacının imzaladığı ibranamenin feragat niteliğinde olduğunu, davacının 24.09.2007’den önceki fazla mesai alacaklarının da zamanaşımına uğradığını, davacının yıllık izinlerinden 53 günlük yıllık izninin ödendiğini diğer günlerinde kullandırıldığını, bu nedenle yıllık izin alacağının olmadığını, davacını bankaya yattığını iddia ettiği rakamı doğru yansıtmadığını, davacının kendisine ödenen maaşa bir itirazının olmadığını, davacının ibranamesinde de bu ücretin yazdığını ve davacının buna da bir itirazı olmadığını, davacının fazla mesai alacağının olmadığını, davalı şirkette 3 vardiya halinde çalışma olduğunu, yine imzalı ve itiraza uğramamış bordrolarda ek kazanç tahakkukunun bulunduğunu, fazla mesai tahakkukunun bulunduğunu bu dönemler için hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, hakaret eylemi nedeniyle iş akdi davalı tarafından haklı sebeple feshedilmeden davacının istifa dilekçesi sunduğunun anlaşıldığı, istifa dilekçesinin gerçek istifa iradesini yansıttığı, somut olayda davacının iş yerindeki bir başka personele hakaret ettiğinin ispatlandığı, kaldı ki istifa iradesine değer verilmeyecek olsa dahi hakaret eyleminin dosya kapsamınca kanıtlanması nedeniyle davalı tarafından yapıldığı kabul olunabilecek feshin İş Kanunu'nun 25/1-II,d bendi gereğince yapılması nedeniyle haklı fesih olduğu davacının antrak sistemde çalıştığının beyan edildiği, bu hususun çalışma çizelgelerinde de görüldüğü, davacının günlük çalışmasının 08.00-12.00, 17.00-21.00 saatleri arasında olduğu, günlük 8 saat çalışmasının bulunduğu, haftalık çalışmasının 48 saat olduğu, fazla çalışmasının ise 3 saat olduğu, ikinci bilirkişi raporunda yer alan hesaplama tablosundaki haftalık fazla mesai saatinin 9 saat yerine 3 saat olarak düzeltilmesi gerektiği, işverenin işçinin 184 günlük ücretli izin hakkının 80 günlük kısmını kullandığını ispat ettiği, davacının bakiye 104 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu, bu nedenle davacının talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle fazla mesai ücretinin ve yıllık izin ücretinin kısmen kabulüne, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut uyuşmazlıkta, fazla çalışma iddiasında bulunan davacı işçi bu iddiasını bir kısım işyeri kayıtlarına dayanarak ispatlamaya çalışmıştır. Mahkemece dosyaya sunulan çalışma çizelgelerine göre davacının günlük çalışmasının 08.00-12.00, 17.00-21.00 saatleri arasında olduğu, günlük 8 saat çalışmasının bulunduğu, haftalık çalışmasının 48 saat olduğu, fazla çalışmasının ise 3 saat olduğu, ikinci bilirkişi raporunda yer alan hesaplama tablosundaki haftalık fazla mesai saatinin 9 saat yerine 3 saat olarak düzeltilmesi gerektiği belirtilerek fazla mesai ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosyaya sunulmuş olan çalışma çizelgelerinin incelenmesinde, çalışma çizelgelerinin davacının hesaplama yapılan çalışma döneminin tamamını kapsamadığı, eksikler olduğu görülmüştür. Buna rağmen bilirkişi raporunda davacı tarafından talep edilen ve zamanaşımına uğramayan çalışma döneminin tümü için hesaplama yapılmış, kayıtlı dönem ve kayıtlı olmayan dönem ayrıştırılmamıştır. Bilirkişi tarafından kayıt olmayan dönem için fazla çalışmanın nasıl ve neye göre tespit edildiği de anlaşılmamıştır.
Ayrıca dosya içeriğinde davalı tarafından sunulan yıllık izin formlarının bulunduğu ve bu formlardan davacının zamanaşımına uğramayan çalışma döneminde de yıllık izin kullandığı anlaşılmakta olup, bilirkişinin fazla mesai ücreti hesabında bu süreleri dışlayıp dışlamadığı belli değildir.
Bu yönlerden eksik incelemeye dayalı ve denetime elverişli olmayan rapor esas alınarak karar verilmesi hatalıdır.
2-4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla mesai alacağına esas davacı ücretinin ne şekilde ve nasıl tespit edildiği belli değildir. Fazla mesainin gerçekleştiği tarihteki dönem brüt ücretinin saat ücreti ve % 50 zamlı ücretinin tespit edilerek hesaplama yapılması gerekir. Bu yönden de denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulması hatalıdır.
3-Hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığından, davalı tarafından dosyaya sunulan izin formlarının da ne şekilde değerlendirmeye tabi tutulduğu da anlaşılamamış olup, alınacak bilirkişi raporunda dosyadaki davacıya ait izin formları incelenerek davacının yıllık izin ücreti alacağının hesaplanması gerekir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.