MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ :ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı avukatı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının 01/04/2005 - 28/04/2014 tarihleri arasında davalı T.C. Sağlık Bakanlığına bağlı ... Devlet Hastanesinde alt işveren işçisi olarak temizlik görevlisi sıfatıyla asgari ücretle çalıştığını, yol ve yemek sosyal haklarından yararlandığını, iş akdini emeklilik sebebiyle feshettiğini, temizlik işlerinin dönemsel olarak farklı şirketlere ihale edilmesine rağmen müvekkilinin davalı kurumda çalışmasını sürdürdüğünü, taşeron firmaların 4857 sayılı Kanunun öngördüğü alt işverenlik hükümleri çerçevesinde değil, muvazaalı olarak asıl işverenin birtakım yükümlülüklerinin ortadan kaldırılması amacına yönelik olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin tüm çalışma süresi boyunca kadrolu hastabakıcı ve sağlık personellerinin yapması gereken işlerde görevlendirildiğini, hastaların temizliği, hastaların bakımı, hastaların tomografi ve röntgen çekimine götürülmesi ilaçlarının verilmesi, yemeklerinin yedirilmesi gibi hasta bakıcılar tarafından yerine getirilmesi gereken işlerin müvekkili tarafından yapıldığını, müvekkilinin davalı kurumun kadrolu çalışanı gibi görevlendirilmesinin ve taşeron firmalar değişse dahi davalı kurumdaki görevinin devam etmesinin müvekkilinin ilk işe giriş tarihinden itibaren davalı kurumun işçisi olduğu sonucunu doğurduğunu, davalı kurumun 5018 sayılı Yasa gereği kamu idaresi olduğunu ve bu nedenle 6772 sayılı Yasa'dan doğan ek tediye ücretinin ödenmesi gerektiğini, müvekkiline ilk yıl hiç izin kullandırılmadığını, takip eden 3-4 yıl 1 hafta izin kullandırıldığını, 6. yılından sonra da yılda 20 gün izin kullandırıldığını ve eksik izinlerine ilişkin alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ilave tediye alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davanın hak düşürücü/zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığını, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili idare ile davacının en son çalıştığı şirket arasında yapılan ihale sözleşmesi ve ekleri incelendiğinde idarenin asıl işveren olmadığının açıkça görülebileceğini, söz konusu sözleşme ve eklerinde idarenin ve yüklenicinin yetki ve sorumluluklarının açıkça ifade edildiğini, davacının iş akdini kimle imzaladığı ve iş akdinin kim tarafından sona erdirildiği hususları dikkate alındığında davalı T.C. ... ile davacı arasında herhangi bir iş akdi ya da akit kabul edilebilecek herhangi bir hukuki ilişki bulunmadığının açıkça görülebileceğini, teknik şartnamelerde işçilik haklarıyla ilgili tüm alacaklarının taşeron şirket tarafından ödeneceğinin açıkça hükme bağlandığını, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 2008/169 Esas 2009/14745 Karar sayılı ilamı gereği son işverenin kıdem tazminatının tamamından sorumlu olduğunu, davacının yıllık izin kullanmadığı yönündeki iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, iddia edilen hizmet süresinin gerçeği yansıtmadığını, muvazaa iddiasının gerçek dışı olduğunu ve buna ilişkin ilave tediye ücreti isteminin hukuka aykırı olduğunu, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 2012/3386 Esas 2012/9107 Karar sayılı ilamında davacının gerçek işvereni dava dışı alt işveren olup, kamu kurumundan iş almış olsa da 6772 Sayılı Yasanın 1.Maddesindeki koşulları taşımayan alt işverenin ilave tediye ödeme yükümü bulunmadığını, asıl işverenin işçilik alacaklarından sorumluluğu alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından ilave tediye alacağı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde isteğin kabulüne karar verilmesi hatalı olduğunun belirtildiğini, davanın alt işverenlere ihbar edilmesini talep ettiklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 01/04/2005 - 28/03/2014 tarihleri arasında günlük brüt 35,70 TL ücret karşılığı, yemek ve yol ücreti sosyal haklarından faydalanarak işyeri devri kapsamında davalı kurumdan ihale ile iş alan şirketler bünyesinde aralıksız çalıştığı, davacının emeklilik nedeniyle iş akdini feshettiğini ileri sürdüğü, tanıklarının, davacının emeklilik nedeniyle işten ayrıldığını beyan ettiği, 06/04/2015 tarihli ... yazısından, davacıya 21061779205 tahsis numarasıyla 01/04/2014 tarihinden itibaren gelir bağlandığının anlaşıldığı, 4857 sayılı Kanunun 120.maddesi ve 1475 sayılı Kanunun 14/4 maddesi emeklilik nedeni ile iş akdinin son bulması durumunda kıdem tazminatı hakkı doğacağının düzenlendiği, yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle, feshedilmesi halinde, işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği, bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılacağı, davacı da emeklilik nedeni ile iş akdini fesih ettiğinden davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, yıllık iznin kullandırıldığının ve ücretinin ödendiğinin işverence izin defteri, bordro ya da aynı şekildeki belgelerle ispatlanması gerektiği, dosyada davacının 7. ve 8.yıllarına ait izinlerine ilişkin imzalı yıllık izin belgeleri mevcut olup, davacının ilk 5 yıllık çalışmasına ilişkin izinlerini kullandığına dair anılan mahiyette belge bulunmadığı, davacının 8 yıllık çalışması karşılığı 90 günlük yıllık izin hakkı bulunduğu, 42 günlük izin alacağının bulunduğu, ilave tediye alacağının 6772 sayılı Yasada düzenlendiği, davalı Bakanlık'ın, 6772 sayılı Yasa kapsamında kalan bir kuruluş olduğu, bu işyerinde iş sözleşmesi ile çalışan davacı işçinin ilave tediye alacağından yararlandırılması gerektiği, 6772 sayılı Yasada ödemenin yıllık 52 gün olacağının belirlendiği, Mahkeme tarafından re'sen seçilen bilirkişi Tülay Akyüz tarafından düzenlenen, gerekçe ve ulaşılan sonuç bakımından itibar olunan 07/04/2015 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında; "davacının ilave tediye alacağının olduğu" sabit görüldüğü gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, muvazaa iddiası ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin yanı sıra ilave tediye alacağı talebinde de bulunmuş, Mahkeme tarafından ilave tediye alacağı da hüküm altına alınmış ise de karar gerekçesinde muvazaaya ilişkin tartışma yapılmamış, neden dolayı ilave tediyeye hükmedildiği denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmemiş, Mahkeme gerekçesinde bilirkişi raporuna atıf yapılmakla yetinilmiş, davacının yaptığı iş ve muvazaa arasında denetime elverişli irtibat karar gerekçesinde belirtilmemiştir. Denetime elverişli ve yeterli gerekçe oluşturulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3-Mahkeme tarafından doğru bir şekilde davalı Bakanlık harçtan muaf tutulmuş ve peşin harcın iadesine karar verilmiş ise de aynı şekilde iadesine karar verilmesi gereken başvurma harcının yargılama giderine katılarak davalı Bakanlık’a harç yüklenmesi hatalıdır.