MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : ... 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kısmen kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 11 yıldan fazla bir süredir davalı şirkette çalıştığını, iş akdine 02/09/2015 tarihinde şirket yöneticileri ... ve ... tarafından hiçbir haklı neden gösterilmeden müvekkilinin iş akdini sözlü olarak sonlandırdıklarını, otel sahibi ...'nın otel odasının birinin mini barının kirli olduğunu beyan ederek müvekkiline bağırıp çağırarak tehditvari sözler sarfettiğini, müvekkilinin ise o odadaki mini barı temizlemeye sıranın gelmediğini, müvekkiline defol git deyip kovduğunu, müvekkiline 02/09/2015 tarihinde şirket sahibinin boş odalardaki mini barları temizlemesini sonrada defolup gideceğini söylediğini, sayım yapıldıktan sonra müdür yardımcısının 25.000,00 TL tutarında eksik ürün tespitine ilişkin evrakının müvekkilince imzalanmasını aksi takdirde tazminatından 10.000,00 TL kesinti yapılarak alcaklarının ödeme yapılacağını bildirildiğini, müvekkilinin ise kabul etmediğini ve feshin geçersiz olduğunu iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, 31.08.2015 günü müşterilerin çıkış yaptığı bazı odalardaki mini barların kirli olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine davacının mini bar şefi olduğundan görüşülmek istendiği, davacıya ulaşılamadığı, mesai saatleri içerisinde olmayan ve görevini yapmayan davacının iş akdinin feshinin gündeme geldiği, kıdem ve ihbar tazminatını ödenmeksizin iş akdi feshedilebilecek iken tazminat hesaplamasının yapıldığı, olay günü davacının zimmetinde bulunan ürünlerin sayımlarının yapıldığı, sayım sırasında davacı ve 2 güvenlikçinin de bulunduğunu viski sayılarının olması gerekenin çok altında olduğunun, bu nedenle müvekkili şirketin zararının 25.847,26.TL. olduğu, mini barlara koyulan çikolataların önceki yıla ait olduğunun tespit edildiği, yeni alınan çikolataların da depoda da bulunmadığı davacının bu yönüyle de müvekkili şirketi zarara uğrattığını, otelde yapılan tespitte tüm zararın 53.202,44.TL. olduğunu, bu husus güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan jandarmaya olayın intikal ettirildiğini feshin haklı nedene savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, somut olayda davalı işyerinde 1-2 Eylül 2015 tarihlerinde davalı işyerinde envanter sayımının yapıldığı, bir kısım eksikliğin tespit edildiği, ceza soruşturmasına konu edilen bu durum neticesinde ... Cumhuriyet Savcılığınca hırsızlık suçlaması nedeni ile işverenlik tarafından tutulan tutanaklardan başka bir delil olmaması yani delil yetersizliği sebebi ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, dosya kapsamında da, eksik olduğu tespit edilen ürünlerin davacı tarafından alınmış olduğuna ilişkin somut bir iddia ya da delil bulunmadığı, tanık olarak dinlenen davalı tanığı şirket yetkilisi de beyanında "alkollü içeceklerin müşteriler tarafından götürülme ihtimalinin olduğundan" bahsettiği, yine bazı ürünlerin son tüketim tarihinin geçmiş olduğu yeni tarihli ürünlerin barlara koyulmadığının beyan edildiği, ancak bu hususu da davalı şirket yetkilileri tarafından tutulan tutanaklardan başka ispata yarayan bir delil bulunmadığı, davalı tanıkları tarafından belli aralıklar ile sayım yapıldığının ifade edildiği, daha önce yapılmış olan sayımlarda eksik mal tespit edildiğine ilişkin bir beyan ve delil yok iken akdin feshedilmek istendiği tarihte yapılan sayımda eksikliğin çıkmış olması, tutanakların davalı İşveren tarafından her işçinin davranışlarının geçerli neden olup olmayacağı tartışılabilir ise de dosya kapsamında davacının hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınmış olduğuna dair bir delil bulunmadığı, fesih gerekçelerinin işçinin davranışına dayandırılması karşısında , usule uygun yapılmayan feshin geçerli fesih olarak kabul edilemeyeceği; davacının iş akdinin feshinin usulsüz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedenle yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, dava dosyası incelendiğinde; İ.K.'nun 18. ve 19.maddeleri doğrultusunda davacının hakkındaki iddialara karşı savunmasının alındığına dair bir delil bulunmamadığı, fesih gerekçelerinin işçinin davranışına dayandırılmış olması karşısında, usule uygun yapılmayan feshin geçerli fesih olarak kabulü mümkün görünmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
F)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
G) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi 07.09.2015 tarihli ihtarname ile “21.5.2004 ten bu yana mini bar şefi olarak çalışmaktasınız. 31/08/2015de yapılan mini bar envanter sayımı ile ay içi satışların karşılaştırılması sonucu tüketilmiş görünen bir kısım ürünlerin satış karşılığı hesaplara yansımadığı, sorumluluğunuz altındaki ürünlerin envanterinde eksikler olduğu, 2014 sezon sonunda (01/10/2014 ) son kullanma tarihi 2015 sezonu için sorun olabilecek ürünleri depoya teslim edilmesi gerekirken, kendi sorumluluğundaki depoda muhafaza edip 2015 sezonunda mini barlara koyarak (tespit edilebilen 154 oda ) satışa sunulduğu, bu suretle hem gıda mevzuatına aykırı işlem yaparak , müşterilerin sağlığına ve otelin itibarına zarar verildiği, hem de otelin maddi zarara uğratıldığı tespit edilmiştir. Bahsi geçen nedenlerle iş akdiniz 4857 sayılı yasanın 25/11 - (e) maddesi uyarınca haklı olarak feshedilmiştir.” “denilerek feshedilmiş olup, davacı hakkında işverence savcılığa şikayette bulunulması üzerine yürütülen soruşturmada yeterli delil bulunmadığından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
Davalı işyerinde yapılan sayım sonrası tutulan tutanağa göre büyük kısmı içki ve çikolatadan oluşan 53.202,44.TL açığın bulunduğu bildirilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işyerinde minibar sorumlusu olarak çalışan davacının, 2014 yılında minibarlara koyulan ve son kullanma tarihi geçmiş olan çikolataları 2015 yılında alınan farklı bir markaya ait çikolatalarla değiştirmediği, 2015 yılında yeni alınan çikolataların da büyük bir kısmının eksik olduğunun tespit edildiği ve bu çikolataların akıbetinin ne olduğunun belirlenemediği, minibarlara koyulan içkilerde de büyük miktarda eksiklik olduğu, davalı işyeri tarafından davacıya tahsis edilen ve fesihten sonra davacının işverene iade ettiği telefonda yapılan incelemede bir yakınının davacıdan içki getirmesini talep ettiği ve telefonda bulunan fotoğrafta da bir çantanın içerisinde içki şişelerinin bulunduğunun görüldüğü, davacının iş akdinin davalı işverence doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları üzerine haklı nedenle feshedildiği anlaşılmakla ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesince fesih nedenleri üzerinde durulmadan işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmadığı ve fesih öncesi davacının savunmasını almadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğuna dair gerekçelerinin davalı işverenin iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirtmesi, haklı fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunmaması ve feshin yazılı olması zorunluluğununda olmaması karşısında yerinde olmadığı, davalı işverence yapılan feshin haklı nedene dayandığı anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27.70TL.nin mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 328,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine.kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 24/09/2018 günü oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy