MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : ... 32. İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin iş akdinin 07.08.2015 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, 21.11.2011 tarihinde ...A.Ş'de part time çağrı merkezi müşteri temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, 01.07.2013 tarihinde ...A.Ş'nin bireysel iş kolunun ... A.Ş'ye devredilmesinin ardından ... A.Ş bünyesinde devam ettiğini, iş akdinin feshedildiği tarihe kadar devamlı olarak davalı banka bünyesinde çalıştığını, müvekkilinin ...A.Ş ile yaptığı süresiz sözleşmede kısmi süreli part time çalışacağının açıkça belli olduğunu, öğrenci olduğunu, başka koşullarda çalışma imkanı bulunmadığını, davalı banka tarafından Temmuz 2015 tarihinde kısmi süreli çalışan müvekkiline bundan sonra tam süreli çalışacağı söylenerek çalışma koşullarında esaslı değişikliğe gidildiğini, 22. madde koşullarında işçi tarafından kabul edilmeyen değişikliğin bağlayıcı olmayacağını, müvekkilinin okul hayatı nedeniyle part time çalışmasına devam etmek istediğini, 07.08.2015 tarihinde davalı banka tarafından, davacının iş akdinin değişikliğini kabul etmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesine göre feshedildiğinin bildirildiğini, müvekkilinin maksimum faydayı sağladığını, uygun koşullarda istihdam edilmesinin mümkün olduğunu belirterek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine, işe başlatılmaması halinde tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; ...A.Ş ile 11.04.2013 tarihinde imzalanan devir sözleşmesi ile bu bankanın bireysel bankacılık bölümünün Borçlar Kanunu'nun 202 maddesi ve İş Kanunu'nun 6. maddesi kapsamında 01.07.2013 tarihinden geçerli olmak üzere ... A.Ş'ye devredildiğini, buradaki personelin tamamının 01.07.2013 tarihinden geçerli olmak üzere müvekkili banka nezdinde çalışmaya başladığını, işlem hacminin büyümesi nedeniyle işin ve işyerinin yönetim hakkı kapsamında kısmi süreleri çalışanların tam süreli çalışma şeklinde istihdam edilmelerine dair işletmesel karar verildiğini, bu durumun davacıya 13.07.2015 tarihinde yazılı olarak bildirildiğini, çalışanların haftanın 5 günü 8 saat çalışmalarına karar verildiğini, davacının çalışma saatlerine riayet etmemesi ve 03-04-05 ve 06.08.2015 tarihlerinde görevi başında bulunmadığını, bu nedenle iş akdinin hakları ödenmek suretiyle 07.08.2015 tarihinde geçerli nedenle feshedildiğini, işe iade kararı verilmesi halinde dahi kısmi süreli çalışması nedeniyle tam süreli çalışmayacağını, bu nedenle hukuki yarar bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesi tarafından; ...Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İşletme Bölümü 4. sınıf öğrencisi olan davacının kısmi süreli iş sözleşmesine istinaden 21/11/2011-07/08/2015 tarihleri arasında çalıştığı, davalı bankada çağrı merkezi işinin vardiya usulü yapıldığı ve bu açıdan da davacının vardiya usulü çalışılan bu bölümde 20:00-24:00 saatleri arasında istihdamını ortadan kaldıracak bir neden bulunmadığı, İş Kanunu'nun 13. maddesine göre işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre, önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmi süreli sözleşme niteliği kazanacağını, davalı bankanın artan iş yoğunluğu nedeniyle uygun açık yer bulunduğunda, kısmi süreli çalışanlar ile istekleri doğrultusunda tam süreli çalışma ilişkisi kurması olanaklı ise de; bu durum değişikliğinin kabul edilmemesinin, iş sözleşmesini feshetme hakkı vermeyeceği, bu hususta çalışma koşullarını esaslı mahiyette değiştiren teklifin geçerli bir nedene dayanmadığı, taraflar arasında imzalanan kısmi süreli iş sözleşmesi gereği belirlenen çalışma şeklinin tek taraflı değiştirilmesinin olanaklı olmadığı, davacının öğrencilik durumu ve keza 4 yıllık çalışma şekli itibariyle tam süreli çalışmayı kabul etmek zorunda olmadığı, değişiklik teklifini kabul etmeyen davacının çağrı merkezi işinin yürütülme şekli itibariyle 20:00-24:00 saatlerinde istihdamını ortadan kaldıran bir olgu bulunmadığı, değişiklik teklifinin ölçülü olmadığı ve iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedenlere dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D) İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; mahkemece davacının normal eğitim süresini aştığının, yarı zamanlı çalıştığı dönemde dahi eğitimini tamamlayamadığının, kendisine tebliğ edilen yazıların hiçbirisinde öğrenci olduğu ve tam zamanlı çalışmasının mümkün olmadığı yönünde itiraz etmediğinin dikkate alınmadığını, dava konusu bu dava dosyası ile birebir aynı içerikte olan, ... tarafından ... 5. İş Mahkemesi'nin 2015/882 esas sayılı dosyasında davalı banka aleyhine açılan işe iade davasında davanın reddine karar verildiğini, mahkemenin kısmi süreli çalışmadan tam süreli çalışmaya geçilmesinin işçi tarafından kabul edilmemesinin işverene iş sözleşmesini feshetme hakkı vermediği, çalışma koşullarını esaslı mahiyette değiştiren teklifin geçerli nedene dayanmadığına ilişkin değerlendirmesinin hatalı olduğunu, davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıldığı değerlendirmesinin doğru olmadığını, işin ve işyerinin gereği yönetim hakkı kapsamında alınan isletmesel karar gereği düzenleme yapıldığını, buna uygun surette görevini ifa etmeyen davacının iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini, Yargıtay yerleşik içtihatlarının da işverenin yönetim hakkı kapsamında yapılan değişikliklerin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak değerlendirilmeyeceği ve değişikliğe riayet etmeyen çalışanın iş akdinin geçerli nedenle feshedilebileceğini açıkça ifade etmekte olduğunu, bilirkişi raporunun hüküm tesis etmeye elverişli olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
İstinaf sebep ve gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmakla, davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
F) Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.
G) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı(kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Leanmanagement’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Somut uyuşmazlıkta; davacının iş akdinin, iş yoğunluğu nedeniyle bankadaki bütün part time çalışmaların tam zamanlı çalışmaya dönüştürülmesi yönündeki 15.06.2015 tarihli işletmesel kararı gerekçe gösterilerek feshedildiği anlaşılmıştır. Davacının çalışma saatlerinin işletmesel karar kapsamında değiştirildiği anlaşılmakla, işverenin yönetim hakkı kapsamında yapılan değişikliklerin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak değerlendirilmeyeceği ve değişikliğe riayet etmeyen çalışanın iş akdinin geçerli nedene dayanılarak feshedildiği anlaşıldığından, davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasa'sının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H) HÜKÜM:
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) İlk Derece Mahkemesinin kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-) Davanın REDDİNE,
3-) Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-) Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1.150.00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-) Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, kesin olarak 28.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy