MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan .... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Park ... Hastanesinde taşeron firma olan ... Özel Güvenlik ve Eğitim Hizm. A.Ş. bünyesinde 23.02.2009 tarihinde çalışmaya başladığını, 15.09.2011 tarihinde ... Özel Güvenlik ve Eğitim Hizm. A.Ş. ile ... Hizm. Ltd. Şti. arasında yapılan devir sözleşmesi ile ... Hizm. Ltd. Şti. bünyesinde çalışmaya devam ettiğini ve 07.12.2011 tarihine kadar asgari ücret karşılığı güvenlik görevlisi olarak hizmet verdiğini, müvekkilinin çalışmış olduğu 2011 yılı Kasım ayına ilişkin ücretinin ödenmemesi sebebiyle iş akdini 07.12.2011 tarihinde feshettiğini, ... 5. Noterliğinin 07.12.2011 tarihli 32262 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile fesih bildirimini davalılara bildirdiğini, çalıştığı süre boyunca müvekkilinin vardiya usulü ile 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 saatleri arasında ilk üç aylık dönemde cumartesi ve pazar günleri de vardiyaya dahil olacak şekilde, kalan sürede ise cumartesi günü hariç olmak üzere çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Ltd. Şti. vekili, davacının iş akdini tek taraflı arak ve haklı bir neden bulunmaksızın feshettiğini, bu sebeple kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, zira davacının 07.12.2011 tarihli fesih ihtarnamesinde öne sürdüğü iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davacının 07.12.2011, 09.12.2011 tarihlerinde mazeretsiz olarak iş yerine gelmediğini, bu durumun tutanaklar ile sabit olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... ... Grup A.Ş. vekili, davacı ile davalı işyeri arasında iş akdinin bulunmadığını, bu sebeple de kabul etmemekle birlikte dava konusu alacaklarının mevcut olduğunun kabulü halinde de müvekkilinin hukuki bir sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkilinin özel güvenlik işlerini dava dilekçesinde belirtilen güvenlik şirketine verdiğini, müvekkili ile diğer davalı şirket arasında akdedilen 16.08.2011 tarihli Güvenlik Hizmeti Sözleşmesinin 42. maddesinde diğer davalı ... şirketinin müvekkiline ait hastanede çalışan güvenlik personelinin İş Kanunu ve ilgili mevzuat gereği yegane işvereni olduğunun açıkça belirtildiğini, müvekkiline ait iş yerinde diğer davalı şirket işçisi olarak çalışan personel sayısının fazla mesai gerektirmeyecek yeterlilikte olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme'nin 2012/217 Esas sayılı kararının davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2014/16512 Esas sayılı ilâmı ile bozulduğu, bozmaya uyulduğu, bozmadan sonra 21.10.2016 tarihli ek raporun alındığı, rapora itiraz üzerine 12.04.2017 tarihli asıl ve 19.09.2017 tarihli ek raporun alındığı, davacının 24.02.2009-07.12.2011 tarihleri arasındaki sürelerde davalı ... ... Grup Özel ... Hizm. A.Ş. asıl işverenliğinde, ihale ile iş alan ... Özel Güvenlik ve Eğitim Hiz. A.Ş. ve son olarak da diğer davalı ... Hizm. Ltd. Şti. nezdinde çalıştığı, tanık anlatımları da değerlendirildiğinde davacının çalışmalarının davalı ... ... Grup Özel ... Hizm. A.Ş. ile diğer davalı şirket arasında geçerli şekilde kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve davacının davalı Hastane bünyesindeki tüm ... süresine dair işçilik alacakları yönünden davalı ... ... Grup Özel ... Hizm. A.Ş. ile en son ihale alan diğer davalı ... Hizm. Ltd. Şti.nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı, davacının 07.12.2011 tarihli ihtarname ile iş akdini fazla mesai ve genel tatil ücretleri ile 2011 yılı Kasım ayına ait ücretinin ödenmemesi sebebiyle İş Kanununun 24. maddesi uyarınca feshettiği hususunu davalı ... Park ... Hastanesi ile ... Hiz. Ltd. Ş ihtar ettiği, yerleşik Yargıtay içtihatları gereği iş akdinin feshinden sonra sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının değerlendirmeye alınmayacağı, dinlenen tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamına göre de davacının fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacağının varlığı nazara alındığında, davacının iş akdini feshinin haklı nedenle fesih olduğu kanaati ile kıdem tazminatına hak kazandığı, 2 yıl 9 ay 10 günlük kıdem süresi ve asgari ücrete göre hesap edilen 2.307,04 TL kıdem tazminatı alacağının bulunduğu, ancak taleple bağlılık ilkesi gereği 2.298,50 TL kıdem tazminatının hüküm altına alındığı, dosya içerisine davacı tarafça güvenlik personeli vardiya çizelgesi ve giriş çıkış imza listesi bulunduğu, her ne kadar bu belgelere dayanılmaması gerektiği işveren tarafından iddia edildiği görülmüş ise de emsal 2. İş Mahkemesinin 2015/131 dosyasında bu belgelere dayanılarak karar verildiği, iş bu kararın Yargıtay 7. Hukuk Dairesi tarafından da yazılı delil olarak kabul edildiği (ilgili kararda işyeri güvenlik müdürü ... imzalı belgelere atıf yapılmıştır.) ve ilgili kararın Yargıtay onamasından geçtiği anlaşılmakla, bu belgelerin yazılı delil kabul edilerek 2009 Mart-2011 Kasım vardiya çizelgeleri ile 2010 Eylül ayı 15 günlük güvenlik personeli giriş çıkış listesine göre davacının 01.03.2009-24.05.2009 ve 01.07.2010-09.08.2010 tarihleri arasındaki sürelerde 2 gün gündüz,(08.00-20.00) 2 gün akşam (20.00-08.00) vardiyasında çalıştığı ve ardından 1 gün istirahat kullanıp tekrar aynı şekilde çalışmaya devam ettiği, 25.05.2009-30.06.2010 ve 10.08.2010-30.11.2011 tarihleri arasındaki sürelerde ise 2 gün gündüz, 2 gün gece vardiyasında çalıştığı ve ardından 2 gün istirahat hakkını kullanıp tekrar aynı şekilde çalışmaya devam ettiği anlaşılmakla (her ne kadar davalı tarafça davacının dava dilekçesindeki beyanı ile tanık olarak dinlediği ... 2.İş Mahkemesi dosyasındaki beyanı ile çelişki arz ediyor denilmiş ise de davacının ilgili Mahkemedeki beyanında ilk 3,5 aylık dönemde 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını, daha sonraki ... döneminde çift vardiyalı olarak sabah 8.00-20.00 ila akşam 20.00-8.00 vardiyalarında çalıştığını ifade ettiği görülmekle, iş bu davacı beyanlarının sadece haftalık 45 saat aşmayan çalışmalar olduğunda gece 7,5 saati aşan çalışmalardan dolayı hesaplanabilecek fazla ... ücretini bertaraf ettiği, yani belgelere göre davacının bazen 20.00-08.00 saatleri arasında çalıştığı görülmesine rağmen ilk 3,5 ay için bu çalışmalar için davacının "gündüz saatlerinde ... yapıldığı" şeklindeki beyanı gereği, gece çalışmalararı dikkate alınmadan yapılan hesap doğrultusunda) dosya içerisinde yer alan 12.04.2017 tarihli raporda hesap edilen 3.456,49 TL fazla mesai alacağının hüküm altına alındığı, davacının dosyada bulunan belgelere göre bazı ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı anlaşılmış olmakla, 12.04.2017 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda ve de yazılı belgeye dayalı hesap nedeni ile hakkaniyet indirimi yapılmaksızın hesap edilen 478,33 TL ulusal bayram genel tatil alacağı olduğu görülmüş ise de dosya içerisinde yer alan ıslah dilekçesindeki ulusal bayram genel tatile yönelik ıslahın 459,36 TL üzerinden yapılması ve bu kısım yönünden eksik harcın yatırılması, dava dilekçesinde talep edilen hafta tatili ve resmi tatil alacaklarının birlikte talep edilmesi karşısında, son celsede davacının alınan beyanında dava dilekçesindeki taleplerinin 100,00TL'sinin hafta tatili, 50,00 TL'sinin resmi tatil ücreti olduğunun belirtilmesi karşısında, dava dilekçesinde belirtilen 100,00 TL'lik hafta tatili talebininin mahsubu ile tamamlanan ulusal bayram genel tatil alacağına ilişkin harcın 359,36 TL'ye dair olduğu anlaşıldığından iş bu meblağ hüküm altına alındığı, her ne kadar hükümde ulusal bayram genel tatil alacağı yönünden fazlaya ilişkin talebin reddine dair hüküm kurulmuş ise de yatırılan harç miktarına göre fazlaya ilişkin bir talep bulunmamakla, bu hususta sehven kurulan hüküm aynen korunmuş, ancak ilgili hususta davacı aleyhine vekalet ücreti ve de yargılama giderine hükmedilmediği, hafta tatili alacağı yönünden, davacının vardiya çizelgelerine göre davacının bazı dönemlerde haftada en az 1 gün, bazı dönemlerde ise haftada en az 2 gün izin kullandığı, tanıkların ise aksi yönde bir beyanda bulunmadıkları anlaşılmakla, davacının hafta tatili alacağının reddine karar verildiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... Medikal Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dava tarihinin 05/04/2012 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 18/04/2012 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi bir hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Medikal Şirketi'nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Davacı işçinin fazla ... yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla ... yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla ... alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla ... ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla ... yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretinin dosyadaki belgelere göre hesaplanmasının yerinde olup olmadığı ve sübut bakımından;
Hükme esas belgeler davalı tanığı ...ye atfen imzalıdır. Ancak davalı tanığı ...den bizatihi bu belgeler Mahkeme tarafından sorulmamıştır. Bununla birlikte tanık ... "davacının ... saatlerini gösterir kayıtlar mevcuttur" şeklinde bir açıklama yapmıştır.
Dosyadaki belgelerden bir kısmı "güvenlik personeli aylık vardiya çizelgesi" başlıklı belgelerdir. Bu belgelerde çalışılan günler gösterilmiş ancak ... saat aralıkları gösterilmemiştir.
Dosyadaki diğer bir kısım belgeler "giriş-çıkış imza listeleri" şeklinde olup, sadece 2010/ Eylül ayının son 16 gününü kapsamaktadırlar, giriş çıkış saatlerini 08:00-20:00, 20:00-08:00 alarak içermektedirler.
Fazla mesai ücretinin sübutu bakımından, bilirkişi raporunda dosyadaki belgelere göre yapılan hesaplama ile davalı tanıklarının beyanları büyük ölçüde örtüşmektedir. Tek farkı, belgeler gözetilmeksizin sadece davalı tanıklarının beyanlarına göre hesaplama yapılacak olsa idi davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı dönemin ilk 3 ay için hesaplanabilecek olması, diğer tüm hizmet süresinin ise eldeki hükme esas bilirkişi raporunda sair dönemler için kabul edilen "2 gün gündüz çalışması, 2 gün gece çalışması, 2 gün istirahat" şeklindeki ... sistemine göre hesaplanacak olmasıdır. Bunun haricinde sadece davalı tanıklarının beyanlarına göre çıkan haftalık fazla mesai süresi ve hesaplama dönemleri, eldeki hükme esas kararın dayanağı bilirkişi raporundaki ile aynıdır.
Davacı tanığı İ.A.nın açtığı dava dosyasında belgelerin gözetilmediği yönündeki davalı temyiz itirazları bakımından, Uyap kayıtlarına göre bahsi geçen dosya Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/25161 Esas (... 2. İş Mahkemesinin 2015/131 Esas) sayılı dosyasıdır. O dosyadaki bilirkişi raporunda, o dosya davacının imzası olmayan puantajlardan bahsedilmiş ise de bilirkişi raporunda belgelere dayanılmadığı, o dosya davacının ilk 3 aylık dönemde haftada 6 gün günde 3'er saatten haftada 18 saat fazla mesai yaptığının hesaplandığı, ilk 3 aydan sonraki dönem için ise davacı ...nın sadece gündüz vardiyasında haftada 4 gün 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmadığı uyap kayıtlarından ablaşılmakta ise de İ.A.nın dosyasında da davalı tanıklarına göre gece vardiyası bulunmaktadır. Ancak İ.A.nın dosyasında davacı temyizi bulunmadığı için davacı lehine temyiz incelemesi yapılamayacağından, eldeki dosyadaki deliller İ.A.nın dosyası kapsamından bağımsız olarak incelenmek zorundadır.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, davalı tanığı ...yü tekrar duruşmaya celbedip fazla mesai hesabına esas alınan belgeler altındaki imzaları kendisine sormak, bu belgelerdeki imzaların ...ye aidiyetinin anlaşılması halinde hesaplamayı mevcut hali ile bırakarak eldeki hüküme esas fazla mesai ücreti miktarını gene esas almak, imzaların ...ye ait olmadığının anlaşılması halinde davalı tanıklarına göre sadece ilk 3 ay için davacının haftalık 18 saat fazla mesai yaptığını kabul edip, geri kalan diğer ... dönemlerinin tümünde 2 gün gündüz çalıştığı, 2 gün gece çalıştığı, 2 gün dinlendiği şeklindeki ... sistemine göre hesaplama yaparak sonuca gitmektir.
4-Fazla mesai ücretine uygulanacak takdiri indirim bakımından;
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla ... ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla ... süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla ... alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla ... alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, bilirkişi raporunda sadece 2010/ Eylül ayında 15 gün için ... saatlerini içeren belge mevcut ise de hesaplamanın karışmaması için bu dönem ayrı değil genel hesaplama içinde hesaplandığı, ama hesaplamanın özünün belgeye dayanması ve hem davacı tanıklarının hem de davalı tanıklarının 08:00-20:00, 20:00-08:00 saatleri arasındaki çalışmadan bahsettiği gözetilerek hakkın özüne dokunmamak için %10 indirim yapıldığı belirtilmiştir.
Öncelikle, uygulanacak takdiri indirim oranını belirlemek bilirkişinin değil Mahkeme'nin yetkisi ve görevidir. Bu nedenle bilirkişi tarafından takdiri indirim oranının tespit edilmesi yerinde değildir.
Diğer yandan, hükme esas bilirkişi raporuna dayanak belgelerin tamamına yakınında ... günleri var ise de ... saatleri bulunmamaktadır. Her ne kadar davalı ve davacı tanıklarının ... saatlerine ilişkin beyanları birbiri ile uyumlu ise de neticeten ... saatleri tanık beyanına göre belirlenmekte, yani gün gün somut ve müşahhas şekilde belgeye göre ... saatleri belirlenememektedir. Bu nedenle, yerleşik içtihatlara göre hakkın özüne dokunmamak kaydı ile daha yüksek oranda takdiri indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
5-Fazla mesai ücretine uygulanacak takdiri indirime ilişkin diğer bir husus, bozma öncesi verilen ilk Mahkeme kararında 1/4 oranında indirim yapılmış iken eldeki kararda %10 oranında takdiri indirim yapılması, ilk Mahkeme kararının sadece davalının temyizi üzerine davalı lehine bozulması ve bozma ilâmına uyulması karşısında, ilk Mahkeme kararındaki 1/ 4 oranından daha düşük şekilde %10 oranında takdiri indirim yapılması, davalının usuli müktesep hakkının ihlali olup, hatalıdır.
6-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, eldeki kararda taleple bağlı kalınarak karar verilmiş ise de bozma öncesi tespit edilen miktar 459,36 TL iken eldeki kararda tespit edilen miktar 478,33 TL olup, ilk Mahkeme kararının sadece davalının temyizi üzerine davalı lehine bozulması ve bozma ilâmına uyulması karşısında, ilk Mahkeme kararıyla toplam alacak miktarı olarak tespit edilen miktardan daha yüksek bir miktarın bozma sonrası verilen eldeki kararda tespit edilmesi davalının usuli müktesep hakkının iptali olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/07/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy