MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı bünyesinde 28/10/2011 tarihinde işçi olarak çalışmaya başladığını, davalı şirket Türkiye genelinde bulunan şubelerinde faaliyetini sürdürdüğünü, müvekkilinin son olarak ... Mağaza müdürü olarak çalıştığını, müvekkilinin iş akdinin haksız fesihedildiği tarih 30/11/2015 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davalı iş yerinde 30 kişiden fazla çalıştığını, müvekkilinin görevi boyunca üzerine düşen görevlerin tamamını yerine getirdiğini, hiç bir neden bulunmaksızın iş akdine son verildiğini iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının işe iade taleplerinin yerinde olmadığını, davanın kötü niyetli olduğunu, davacının iş akdi feshinin haklı olarak fesih edildiğini, davacının mağaza bünyesinde müdür olarak çalıştığını ve iş akdinin işçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak işverenin sırlarını ortaya atmak gibi 4857 sayılı iş kanunu 25/II-(d) maddesi gereğince doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları nedeniyle iş akdine son verildiğini, davacının sözlü ve yazılı olarak bir çok defa uyarıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacı tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen eylemlerin, dinlenen tanık beyanları ile dosyaya sunulan şikayet ve beyan dilekçelerinden anlaşılan olayların oluş şekline göre haklı veya geçerli fesih nedeni oluşturmayacağı, davacıya fesih dışındaki değişik yaptırımların uygulanması göz önünde bulundurulmaksızın doğrudan fesih yaptırımının uygulanmasının orantılılık ilkesine uygun düşmediği, feshin son çare olması ilkesinin gözetilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedenle yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge adliye mahkemesince, davalı iddialarının geçerli fesih nedeni oluşturmayacağı, davacıya akdin feshi dışında değişik yaptırımların uygulanmadığı, doğrudan fesih yaptırımının uygulanmasının orantılılık ilkesine uygun düşmediği ve feshin son çare olmadığı, dosyadaki yazılara, hükmün benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere, bu delillerin takdirinde isabetsizlik görülmemesine göre usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
F)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
G) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi işveren tarafından davacıya gönderilen ... Noterliğinin 08/12/2015 tarih ve 40047 yevmiye sayılı fesih bildirimi ile "mağazanın açık bırakılmasına sebebiyet verilmesi ve bölge müdürlüğüne haber verilmemesi, mağaza anahtar ve telefonlarının kaybedilmesi ve bu nedenle tutanak tutulmaması, yasak olmasına rağmen 3,5 aylık personele mağaza anahtarının verilmesi, eşine alınan ürünlerin başkası adına değişiminin yapılması, mağaza kartı olmayan müşteriye aynı isimli başka müşterinin kartının kullandırılması, kasa açığının asılsız harcama ile kapatılması, personel ...’e hakaret edilmesi ve küfürlü konuşması, müşteri ve AVM çalışanları arkasından uygunsuz küfürlü konuşma, mağaza içerisinde küfürlü konuşma, çalışma süresi içinde toplam 4.270 TL sayım açığının oluşması, bu davranışlar ile çalışanlara kötü örnek olduğu, işyeri kurallarına uymayarak verilen görev ve sorumlulukları yerine getirmede dikkatli davranmadığı, doğruluk bağlılık ve görev tanımının suistimali ve olan işverenin güvenini sarsacak şekilde iş disiplinine aykırılık teşkil eden hatalı davranış sergilediği gerekçesiyle" 4857 sayılı yasanın 25/II.maddesindeki genel hükümlere göre haklı sebeple tazminatsız feshedilmiştir.
Davalı tarafından dosyaya sunulan tutanaklara göre davacı hakkında 11-12/11/2015 tarihli ... AVM çalışanları ..., ve ....'nin şikayet dilekçelerinin olduğu, ...isimli işçinin dilekçesinde “... yaz döneminde yıllık izine ayrıldığı dönemde mağaza sorumluluğunun S. hanımda olduğunu, iş dağılımı konusunda adaletsizlik yaptığını, grup kurup guruptakileri koruduğunu, grup dışındakilere mağazanın genel operasyon işlerini yaptırmaya çalıştığını, mağazanın genel düzeninin bozulduğunu, görsel anlamda mağazanın dağınık kaldığını, ...ve ... beyin tartışma yaşadığını, yaşanan tartışmanın şiddetinin arttığını, ... mağaza içinde “hayvan oğlu hayvan” dediğini duyduğunu, davacının S.'le sürekli sıkıntısı olduğunu, bunun çalışanların motivasyonunu bozduğu, ... mağaza içinde video çektiğini, S. hanımın bunun uygunsuz olduğunu dile getirerek şikayetini dile getirdiğini belirttiği, 7.12.2015 tarihli yazılı beyanında ...’nın ve aynı tarihli yazılı beyanında ...’in davacının program yaparken fikirlerini almadığını, izinde gece çalışmasına çağırdığını, hayvanoğlu hayvan gibi sözlerle hakaret ettiğini, bayan müşterinin arkasından “tecavüz edesim geliyor” dediğini, çalışanları birbirlerine kışkırttığını, mağazada küfürlü telefonla konuştuğunu, kasa açıklarını masrafla kapattığını, mağaza anahtarını kendisi kaybettiği halde personele suç attığını, bayan müşterileri taciz edercesine konuştuğunu belirttikleri, ...’in 7.12.2015 tarihli beyanında ise S.’in izin gününde mağaza kapılarının açık olduğunu bildirince davacının “haberim var, anahtarı kaybettim bilerek açık bıraktım” dediğini ve mağazanın açık kaldığını S. hanımdan duyduğunu bildirdiği, mağazada çalışan Mümine yıldırım, ... ve ...‘in de benzer içerkli yazılı beyanlarının sunulduğu görülmüştür.
Davacının feshe konu olaylarla ilgili 18.1.2015 tarihinde verdiği savunmasında mağaza kapsının gece mesaisine kalanlar tarafından anahtara yanlışlıkla elleri değdiğinden açık kaldığını, avm güvenlikçisi arayınca kasayı kontrol edip kapattığını, çok kısa sürede kontrollü şekilde kapadığından bilgi işlem yetkilisine bilgi vermediğini, mağazadaki tadilat sırasında karışıklık nedeniyle mağaza anahtarı ve telefonun kaybolduğunu, telefon için bilgilendirme yaptığını anahtar için tutanak tutulmasını söylediğini,3.5 aylık personele anahtarı açılış yapmak için değil, anahtarı diğer arkadaşına vermesi için verdiğini, tek başına açılış kapanış yapılmaması gerektiğini söylediğini, bir personele müşteri gibi gelen bir kadının iş teklif ettiğini , 2. gelişinde cv verildiğini bu nedenle sinirlenip burası “dingonun ahırı mı “ dediğini burada hayvan mı var vs konuşmalar olduğunu, depoda personele kendisine söylemediğini izah ettiğini, mağaza içerisinde kesinlikle küfürlü konuşmadığını, S. İsimli kadın işçiye mobing uygulamadığını, fazla iş vermediğini, rencide etmediğini, eşinin ve oğlunun ürününü değiştirmediğini, yapmışsa da eş dost akraba ürünü olduğunu, usulünde işlem yapıldığını,mağaza kartı olmadığında önce merkezden talep ettiğini gelmezse kişilerin akrabalarının bilgileriyle kullandırabildiklerini, kasa açığını fişle kapatmadığını ifade ettiği görülmüştür.
Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarının davacının herhangi bir usulsüzlüğüne şahit olmadıklarını beyan ettikleri davalı tanıklarının ise şikayet dilekçesindeki ifadeleri doğruladıkları, davacı asilin duruşmada alınan beyanında ''hayvanoğlu hayvan'' kelimelerini kullandığını doğruladığı görülmekle dinlenen tanık beyanları, dosyaya sunulan tüm ifadeler, ifadelerin şekli ve olayların oluş şekline göre davacının ... AVM'deki mağazaya müdür olarak atandıktan sonra işyerinde bazı işçiler ile arasında çekişme yaşandığı, bunun işyerinde huzursuzluğa neden olduğu, davacının işyeri prosedürünün ve çalışma şekline uymayarak keyfi uygulamalar gerçekleştirdiği, bayan müşterilerin arkasından çalışanların duyacağı şekilde uygunsuz konuştuğu, işyerine ait kartları prosedüre aykırı kullandığı, çalışanlardan Mehmet’e “hayvanoğlu hayvan “ diyerek hakaret ettiği davacının işyeri düzenini bozan eylemleri ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı ve tüm bu sebeplerle işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi olayların oluş tarihi, fesih hakkını kullanma süresi dikkate alındığından, haklı nedene dayanmasa da makul sürede gerçekleşen fesih geçerli nedenle dayanmakta olup mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL.nin mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 220,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine.kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 10.09.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy