MAHKEMESİ: ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ
DAVA: Davacı, muvazaa tespitinin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin ret kararına karşı davacılardan YEDAŞ avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi davacılardan YEDAŞ avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacılardan YEDAŞ avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Amasya İş Mahkemesi’nin 2012/111 esasına kayden açılan asıl davada:
Davacı ... vekili; "4628 sayılı Yasa ve Yasanın uygulanmasının sağlanması için çıkarılan, Yan Hizmetler Yönetmeliği, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği çerçevesinde YEDAŞ işletmesi kendisinde olmak suretiyle kamunun genel kullanımına yönelik cadde ve sokak aydınlatmasından ve bunlara ait gerekli ölçüm sistemlerini tesis etmekte ve bu sistemlerin işletilmesi amacıyla sistemin kullanılması için gerekli hizmeti, hizmet alımı yolu ile gerçekleştirdiğini, bahsi geçen ölçüm sistemlerinde yer alan bu teknik ekipman ve donanımın, bu konuda eğitilmiş ve tecrübe sahibi kişiler tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğini, 4628 sayılı yasa ve ikincil mevzuatta dağıtım şirketinin, dağıtım bölgelerinde ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde otoyollar hariç kamunun genel kullanımına yönelik cadde ve sokak aydınlatmasından ve bunlara ait gerekli ölçüm sistemlerinin tesis edilmesi ve işletilmesine ilişkin sorumluluklarını yerine getirmek üzere hizmet ve/veya mal alımı engel kılacak bir ibare bulunmadığı gibi, bu hizmetin uzmanlık gerektirmeyen bir işlem olduğuna dair de bir hükmün bulunmadığını, ... Amasya Türkiye İş Kurumu İl Müdürlüğü tarafından muvazaa isnad edilen hizmetler YEDAŞ'ın özelleştirilmesinden önce ve tamamen TEDAŞ uhdesinde olduğu dönem ile %100 hissesinin TEDAŞ'a ait olduğu dönemlerde de hizmet alımı usulü ile alt işverenler görülmekte olup yeni bir uygulama olmadığını, ayrıca bu uygulama Türkiye Cumhuriyeti sınırlarında faaliyet gösteren EPDK Dağıtım Lisansına sahip, 21 Dağıtım şirketi tarafından uygulandığını, bu uygulamaların özelleştirme öncesinde mevcut olduğunu, özelleştirilen EDAŞ'lar tarafından uygulanmasına devam edildiğine ve henüz özelleştirilmemiş EDAŞ'larda uygulandığına dair tüm bilgi ve belgeler ile sair kayıtların TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından temin edilebileceğini, Yeşilırmak Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin alt işverenlerle yaptığı alt işveren sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna dair Elektrik Gaz Su ve Baraj Çalışanları Sendikasının Teftiş Kurulu Başkanlığına yaptığı 13.06.2011 tarihli şikayet dilekçesi üzerine iş müfettişinin yaptığı inceleme sonucunda; yardımcı iş konumunda olan güvenlik ve koruma işi dışında alt işverenlere verilen diğer tüm işlerin asıl işin bir bölümü olduğu bu nedenle İş Kanununun m.2/7'de düzenlenen işletmenin ve işin gereği ile uzmanlık gerektirme şartının gerçekleşmediği kanısıyla alt işverenlik ilişkilerinin muvazaalı sayılması kararına varıldığını, bu raporda muvazaaya ilişkin somut deliller yerine kanun ve yönetmelik metinleri ile sözleşme metinlerinin birbirleri üzerine bindirildiğini, ayrıca raporda hangi somut olayın özelliğine göre ve niçin benimsendiği yada hükme bağlandığı dahi gösterilmeyen tespit tutanağının, buna dayalı olarak hazırlanan inceleme raporunun soyut, gerçek durumdan uzak, dosya ve belgeler üzerindeki bilgilere dayanarak hazırlanmadığının ortada olduğunu, her iki muvazaa kriterine baktığımızda somut olayda alt işverenlik ilişkisi kurulmuş olan firmalar konularında uzman olan yeterli sermaye ve ekipman donanımına sahip ve kendi alanlarında tanınmış olup diğer dağıtım şirketlerinde de bu yüzden iş alıp çalışan şirketler olduğunu, yönetmelikte bir başka muvazaa ölçütü; asıl işverenin alt işverene verdiği işlerde koordinasyon ve denetim elemanı hariç olmak üzere kendi işçisini de alt işveren ile beraber çalıştırılıp çalıştırılmadığı olduğunu, raporda ve tutanakta buna ilişkin bir bulguya rastlanmadığı gibi gerçekte de böyle bir durumun zaten söz konusu olmadığını, son olarak yönetmelikte asıl işverene alt işverenliği kamusal yükümlülüklerden kaçınmak yada işçilik haklarına geriye götürmek için kullanılmadığını, alt işveren işçilerinin kadroya alma çalışmalarına ilişkin öninceleme başlattıklarını belirterek alt işverenliğe başvurmalarının nedeninin işin devamının teknik açıdan zaruri olması dolayısıyla kendi işçilerinin ayrılmaları neticesinde kalifiye eleman bulunamaması nedeniyle tamamen kanuni koşullar çerçevesinde olduğunu iddia ederek, Amasya Çalışma ve İş Kurumunun B13.2.TİK 4.05.00.00.730.11/12.15.69 sayılı inceleme raporu ve tutanağının sonuçları ile birlikte iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen ... İş Mahkemesi'nin 2012/212 esasına kayden açılan davada:
Davacı ... vekili; Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Samsun Bölge Müdürlüğü’ne bağlı Amasya İş Kur il Müdürlüğünce davacıya gönderilen Çalık Yedaş Dağıtım A.Ş. tarafından ihale edilen ve 6.10.2011 tarihinde imzalanan 2 yıllık süreli hizmet alım sözleşmesi konusu 10 yıllık damga süresini doldurmuş sayaçların değiştirilmesi, sökülmesi, takılması işinin 4857 Sayılı Kanunun ve Alt işverenlik Yönetmeliğine aykırılıkla muvazaa içerdiği belirtilerek idari para cezası kesileceği, tescilinin iptal edileceği, şirket bünyesinde sigortalı çalışan işçilerin başlangıçtan beri asıl işveren olarak Çalık Yedaşın işçileri sayılacağına ilişkin 27 Nisan 2012 tarihli yazısına karşı itirazlarının kabulü ile muvazaalı bir işlem olmadığının tespitine, sözkonusu belgenin tüm sonuçları ile birlikte iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleştirilen Amasya İş Mahkemesi’nin 2012/113 esasına kayden açılan davada:
Davacı ... vekili; T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Amasya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün B.13.2.TİK.4.05.00.00.730.11/121577 sayılı inceleme raporuna itiraz edildiği, inceleme raporu ve tutanak sadece olay ve olguların belirli yönleri ele alınarak subjektif olarak hazırlanmış, somut dayanaklardan yoksun olduğu, muvazaa gibi işverenler için ağır sonuçlar doğuran bir olgunun araştırılmasında açıklanabilir somut bulgulara ulaşmak gerekirken durum tespiti ile malumun ilanı olan mevzuat bilgileri ile hem Çalışma Bakanlığı'nı hem de mahkemeleri meşgul etmek zaman ve emek israfından başka bir anlam taşımamakta olduğu, bu nedenle muvazaayı tespit ettiği iddiası ile usulî ve esasa ilişkin aykırılıklarla dolu olan T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Amasya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün B.13.2.TİK.4.05.00.00.730.11/121577. sayılı inceleme raporu ve tutanağın vardığı sonuçların iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleştirilen Amasya İş Mahkemesi’nin 2012/114 esasına kayden açılan davada:
Davacı .... vekili; T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Amasya Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü'nün B.13.2.TİK.4.05.00.00.730.11/121573. sayılı inceleme raporuna itiraz edildiği, inceleme raporu ve tutanak sadece olay ve oolguların belirli yönleri ele alınarak subjektif olarak hazırlanmış, somut dayanaklardan yoksun olduğu muvazaa gibi işverenler için ağır sonuçlar doğuran bir olgunun araştırılmasında açıklanabilir somut bulgulara ulaşmak gerekirken durum tespiti ile malumun ilanı olan mevzuat bilgileri ile hem Çalışma Bakanlığı'nı hem de mahkemeleri meşgul etmek zaman ve emek israfından başka bir anlam taşımamakta olduğu bu nedenle muvazaayı tespit ettiği iddiası ile usuli ve esasa ilişkin aykırılıklarla dolu olan T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Amasya Çalışma ve İş kurumu il Müdürlüğü'nün B.13.2.TİK.4.05.00.00.730.11/121573. sayılı inceleme raporu ve tutanağın vardığı sonuçların iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Asıl ve birleşen davalarda davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı vekili; Elektrik, Gaz, Su ve Baraj Çalışanları Sendikasının başvurusu üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişi tarafından yapılan teftiş sonucu düzenlenen 31.01.2012 tarihli inceleme raporunda; "işyerinin elektrik enerjisinin dağıtımı, perakende satışı, perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürütmek olduğu, asıl işin ayrılmaz parçası olan işleri yasal mevzuata aykırı olarak alt işverenlere ihale ettiği, adı geçen şirketler ile alt işverenlik sözleşmeleri kurduğu, ancak alt işverenlerin yaptığı işin asıl iş niteliğinde olduğu, buna göre işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi muvazaalı bir işlem olduğu kanaatine varıldığını", 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği 3. ve 4. maddeleri uyarınca kurumun Amasya İl Müdürlüğü tarafından davacılara ihtar yazısının gönderildiğini, asıl işi "elektrik enerjisinin dağıtımı", perakende satış" ve "perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürütmek" olan YEDAŞ ile müfettiş raporunda ismi geçen (taşeron durumundaki) diğer şirketler arasında düzenlenmiş olan iş sözleşmelerinin konusu işler, asıl iş niteliğinde olduğundan 4857 sayılı iş Kanunu'nun 2. maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3. ve 4. Maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceğini ve dolayısıyla muvazaa teşkil ettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, “Başbakanlık Özelleştirme İdaresinden 4628 Sayılı kanuna uygun olarak yapılan ihale sonunda elektrik dağıtım işinin Çalık Yeşilırmak Elektrik Dağıtım A.Ş. Firması tarafından alındığı, satış sözleşmesine göre ihaleyi alan şirketin faaliyet olarak elektrik enerjisinin dağılımı ,perakende satışı, perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürüteceğini belirlendiği tespit edilmiştir.
İş Teftiş Kurulu Başkanlığı Müfettişince düzenlenen 31.01.2012 Tarihli raporda özetle ;Çalık Yeşilırmak Elektrik Dağıtım A.Ş. İle alt işverenleri arasında 4857 Sayılı Yasa 2. -3. Maddeleri, Alt İşveren Yönetmeliği ve Borçlar Kanunu 18. Madde bağlamında yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda ;
-Asıl işi elektrik enerjisinin dağılımı ,perakende satışı, perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürütmek olan Çalık Yedaş ile Nar Avcı İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 31.05.2011 Tarihli sözleşme ile 365 gün süreli olarak Alçak gerilim hattından beslenen müşterilere ait; 2. İhbarname dağılımı, borçtan dolayı enerji kesme-açma, sayaçların ve mühürlerin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti ile endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, fatura/fatura bildirimi, tanzimi ve müşteriye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin gprs üzerinde yedaş bilgisayarlarına aktarılması, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti işinin asıl iş niteliğinde olduğu bu nedenle, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. Ve 4. Maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceği ve dolayısıyla muvazaaa teşkil ettiği,
-Asıl işi elektrik enerjisinin dağılımı ,perakende satışı, perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürütmek olan Çalık Yedaş ile ... Elektrik Müteaahhidi arasında düzenlenen 16.10.2011 Tarihli sözleşme ile 2 yıl süreli olarak 10 yıllık damga süreleri sona eren sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi, sökülmesi, takılması, mühürlenmesi ve Yedaş tarafından hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili her türlü bildirim aboneye tebliğ edilmesi işinin asıl iş niteliğinde olduğu bu nedenle, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. Ve 4. Maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceği ve dolayısıyla muvazaaa teşkil ettiği,
Asıl işi elektrik enerjisinin dağılımı ,perakende satışı, perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürütmek olan Çalık Yedaş ile Büyükyıldız Elektrik Taahhüt Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 13.04.2011 Tarihli sözleşme ile 730 gün süreli olarak Amasya İli Merzifon, Gümüşhacıköy, Suluova ilçelerindeki elektrik dağıtım şebekelerinin; arıza onarımı, periyodik bakımı, montajı, demontajı, güzergah değişikliği, karakteristiğin değiştirilmesi, şebekelerin ıslah amacıyla kapasite artırımlarının yapılması işleri ile bu işlerle ilgili malzeme giderleri, montaj, demontaj ve demotajdan montaj işlerinin işçilik ve nakliye giderleri yükleniciye ait olmak üzere bu şartname sözleşme ve eklerine proje, kroki ve planlara yürürlükteki mevzuata, teknik ve sanat kurallarına uygun yapılması işinin asıl iş niteliğinde olduğu bu nedenle, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. Ve 4. Maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceği ve dolayısıyla muvazaaa teşkil ettiği,
Asıl işi elektrik enerjisinin dağılımı ,perakende satışı, perakende satış hizmeti faaliyetlerini yürütmek olan Çalık Yedaş ile Öndecan Elektrik ve İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 13.04.2011 Tarihli sözleşme ile 730 gün süreli olarak Amasya İli Merkez, Göynücek, Taşova ilçelerindeki elektrik dağıtım şebekelerinin; arıza onarımı, periyodik bakımı, montajı, demontajı, güzergah değişikliği, karakteristiğin değiştirilmesi, şebekelerin ıslah amacıyla kapasite artırımlarının yapılması işleri ile bu işlerle ilgili malzeme giderleri, montaj, demontaj ve demotajdan montaj işlerinin işçilik ve nakliye giderleri yükleniciye ait olmak üzere bu şartname sözleşme ve eklerine proje, kroki ve planlara yürürlükteki mevzuata, teknik ve sanat kurallarına uygun yapılması işinin asıl iş niteliğinde olduğu bu nedenle, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. Ve 4. Maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceği ve dolayısıyla muvazaaa teşkil ettiği, kanaatine varılmıştır.
Öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin alt işverenlik ve asıl işverenlik olup olmadığı muvazaa teşkil edip etmediği tartışılmalıdır.
4857 Sayılı İş Kanunun 2/6-7 maddesi uyarınca bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren/ alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Ak si halde ve genel olarak asıl işveren/ alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.
4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. Maddesinin ek fıkrasına göre Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler. Yine değişiklik öncesi Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 36. Maddesi g bendi lisans sahibi tüzel kişinin lisansı kapsamındaki faaliyetleri hizmet alımı yoluyla gördürebileceği ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği hükmünü taşımaktadır. Değişiklik sonrasında ise Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 48. Maddesinde lisans sahibi tüzel kişilerin lisanları kapsamında hizmet alımı yapabileceklerini belirtmiştir.
Davaya konu işletmenin daha önce Tedaş'a ait iken Yedaş'a imzalanan işletme hakkı devir sözleşmesi ile devredildiği, daha sonra da Yedaş'ın Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararı ile 29.12.2010 Tarihinde davalı Çalık Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devredildiği anlaşılmıştır. Devir öncesi davalı şirketin 08.10.2004 tarih ve 6153 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilen kuruluş sözleşmesine göre şirketin amacı, 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanuna uygun olarak elektrik enerjisinin dağıtımı, perakende satışı ve perakende faaliyetlerinin karlılık ve verimlilik ilkesi çerçevesinde ticari, ekonomik ve sosyal gereklere uygun biçimde yürütmek olarak belirtilmiştir. İşletme hakkı devir sözleşmesinin 6. Maddesinde bakım, onarım, yenileme, güçlendirme, geliştirme, gereken personelin sağlanması ve tüm personelin eğitilmesi başta olmak üzere gerekli yatırımların düzgün ve yürürlükte olan mevzuata uygun olarak yerine getirilmemesi veya sözleşmede öngörülen şekilde yürürlükteki mevzuata uygun veya işin gerektirdiği bir biçimde işletme faaliyetinin gerçekleşmemesi nedeniyle dağıtım tesisleri üzerinde meydana gelebilecek her türlü hasar ve ziyandan şirket sorumludur hükmü bulunmaktadır. Bu haliyle Yedaş devir alt işverenlik sözleşmelerine konu tüm işlerden dolayı gerekli personeli sağlayabileceği taahhüünde bulunmuştur.
Muvazaa konusunun çözümünün muvazaaya ilişkin genel hükümlere bırakılmayıp İş Kanununda ayrı bir maddede düzenlenmesinin nedeni sadece bu uygulamalar sonucunda mağdur olan işçilerin korunması değil muvazaalı taşeron kullanmak suretiyle Toplu İş Sözleşmelerinin yükleyeceği yüklerden kaçınan veya kayıt dışı çalışan işverenlerin yasalara saygılı ve iyi niyetli işverenlere karşı yarattıkları haksız rekabetinde önüne geçilmesidir. Uygulamada en fazla ortaya çıkan muvazaa halleri yasada açıkça belirtilmek suretiyle kimi işverenlerin bu yöntemlere başvurması önlenmek istenmiştir. Yasada bu konuda açık yasal karine niteliği taşıyan sınırlamalar getirilmek suretiyle genel hükümlerdeki ispat konusundaki güçlükler belli ölçülerle giderilmiş ve yargı organına muvazaalı halleri saptama konusunda kolaylık sağlanmıştır. (Bkz. Prof. Dr. Sarper Süzek, İş Hukuku 3. Bası, S : 145 )
Belirtildiği üzere hisse devir sözleşmesi sırasında teknik şartnamede alt işverenlere devredilen tüm işlerin Yedaş tarafından yapılacağı belirtilmiş ve bu haliyle davacı ... tüm işlere ilişkin teknik donanıma sahip olduğunu da bir nevi taahhüt etmiştir. Dosyada düzenlenen bilirkişi raporu ve emsal dosyalardaki raporlardan anlaşıldığı üzere yapılan ve alt işverene devredilen tüm işler sonuç olarak asıl işin bir parçasıdır.
Yukarıda da açıklandığı üzere ülke genelinde yapılan müfettiş incelemeleri, buna ilişkin mahkeme kararları değerlendirildiğinde tamama yakın çoğunlukla davamıza konu alt işverenlere verilen işlerin asıl işlerden olduğu ve yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğuna karar verilmiştir. İstanbul 12. İş Mahkemesi'nin 2012/693 E - 2012/538 K sayılı ilamına esas davada işçiyi temsilen Enerji Sen Elektrik Gaz Su ve Baraj Çalışanları Sendikası tarafından Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. Ve Sezen Yavuz Lpg Elektrik İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti aleyhine açılmış işe iade davasında mahkemece elektrik sayacı açma - kesme ve ihbarname dağıtma işinde çalışan işçinin şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olması dolayısıyla davacının Bedaş'a iadesine karar verildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2013/3214 Esas 2013/ 20357 Karar Sayılı İlamı ile de belirtilen şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu belirtilerek mahkeme kararının onandığı görülmüştür.
Yukarıdaki yasal değerlendirmeler, yüksek mahkeme kararları, iş müfettişi tarafından yapılan inceleme, bilirkişi raporları, emsal nitelikteki mahkeme kararları, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde Çalışma ve İş-Kur Genel Müdürlüğü müfettişleri Mehmet Azal ve Uğur Yıldız tarafından düzenlenen 31.01.2012 Tarih ve MA/4 Nolu rapordaki ;
1- Çalık Yedaş ile Nar Avcı İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 31.05.2011 Tarihli sözleşme ile 365 gün süreli olarak Alçak gerilim hattından beslenen müşterilere ait; 2. İhbarname dağılımı, borçtan dolayı enerji kesme-açma, sayaçların ve mühürlerin kontrolü, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti ile endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, fatura/fatura bildirimi, tanzimi ve müşteriye bırakılması, tespit edilmiş bilgilerin gprs üzerinde yedaş bilgisayarlarına aktarılması, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti işinin,
2- Çalık Yedaş ile ... Elektrik Müteaahhidi arasında düzenlenen 16.10.2011 Tarihli sözleşme ile 2 yıl süreli olarak 10 yıllık damga süreleri sona eren sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi, sökülmesi, takılması, mühürlenmesi ve Yedaş tarafından hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili her türlü bildirim aboneye tebliğ edilmesi işinin,
3- Çalık Yedaş ile Büyükyıldız Elektrik Taahhüt Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 13.04.2011 Tarihli sözleşme ile 730 gün süreli olarak Amasya İli Merzifon, Gümüşhacıköy, Suluova ilçelerindeki elektrik dağıtım şebekelerinin; arıza onarımı, periyodik bakımı, montajı, demontajı, güzergah değişikliği, karakteristiğin değiştirilmesi, şebekelerin ıslah amacıyla kapasite artırımlarının yapılması işleri ile bu işlerle ilgili malzeme giderleri, montaj, demontaj ve demotajdan montaj işlerinin işçilik ve nakliye giderleri yükleniciye ait olmak üzere bu şartname sözleşme ve eklerine proje, kroki ve planlara yürürlükteki mevzuata, teknik ve sanat kurallarına uygun yapılması işinin,
4- Çalık Yedaş ile Öndecan Elektrik ve İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 13.04.2011 Tarihli sözleşme ile 730 gün süreli olarak Amasya İli Merkez, Göynücek, Taşova ilçelerindeki elektrik dağıtım şebekelerinin; arıza onarımı, periyodik bakımı, montajı, demontajı, güzergah değişikliği, karakteristiğin değiştirilmesi, şebekelerin ıslah amacıyla kapasite artırımlarının yapılması işleri ile bu işlerle ilgili malzeme giderleri, montaj, demontaj ve demotajdan montaj işlerinin işçilik ve nakliye giderleri yükleniciye ait olmak üzere bu şartname sözleşme ve eklerine proje, kroki ve planlara yürürlükteki mevzuata, teknik ve sanat kurallarına uygun yapılması işinin,
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2. Maddesi ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. Ve 4. Maddeleri gereği alt işverene ihale edilemeyeceği ve dolayısıyla raporda ve yukarıda maddeler halinde belirtilen hususların muvazaaa teşkil ettiği, ana dosya yönünden ve birleşen dosyalar yönünden davalı kurumca yapılan değerlendirme, düzenlenen rapor ve sonrasında rapora dayalı olarak yapılan işlemlerin yasal mevzuata uygun olduğu” gerekçesiyle asıl ve birleşen davalar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu:
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, asıl davanın davacısı YEDAŞ vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur..
E)İstinaf Sebepleri:
Davacı ... vekili istinaf başvurusunda; YEDAŞ'ın alt işverenleri ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, “Davacının birleşen dosya davacıları ile yaptığı hizmet alım sözleşmelerinde hangi hizmetin verildiğine bakıldığında ...’ye alçak gerilimden beslenen müşterilere ait, elektrik sayaçlarının endeks tespiti, tespit edilen endekslerin el bilgisayarına kaydedilmesi, fatura bildirimi tanzimi müşteriye bırakılması, tespit edilen bilgilerin GPRS üzerinden YEDAŞ bilgisayarlarına aktarılması kaçak ve usulsüz elektrik kullananların tespiti işinin verildiği, ...'e 10 yıllık damga süresi doldurmuş sayaçlar ile arızalı veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilen sayaçların değiştirilmesi sökülmesi takılması mühürlenmesi ve YEDAŞ tarafından hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili her türlü bildirimin aboneye tebliğ edilmesi işinin verildiği, Büyükyıldız Elektrik Taah. Tic. Ltd. Şti’ye YEDAŞ’ın sorumluluk alanı içerisinde AG VE YG elektrik dağıtım tesislerin arıza onarımı, periyodik bakım montajı demontajı güzergah değişikliği, karakteristliğinin değiştirilmesi şebekelerin ıslahı amacı ile kapasite artırımlarının yapılması işinin verildiği, dava dışı Öndecan Elektrik İnşaat San. Tic. Ve Ltd. Şti’ye AG VE YG elektrik dağıtım tesislerin arıza onarımı, periyodik bakım montajı demontajı güzergah değişikliği, karakteristliğinin değiştirilmesi şebekelerin ıslahı amacı ile kapasite artırımlarının yapılması işinin verildiği, söz konusu işlerin davacı ...’ın asıl işi olan dağıtım ve satış işinden bağımsız düşünülemeyeceği, bu işlerin elektrik dağıtımının düzenli bir şekilde sağlanmasına yönelik olduğu, bu nedenle davacı ...’ın asıl işi olduğu, 4628 sayılı Kanun’un 15/g maddesinde bakım onarım işlerinin ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabileceği, arıza bakım ve onarım işinin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu, çalışanların EKAT belgesine sahip olduğu ifade edilmişse de, tesislerin montaj, demontaj güzergah değişikliği şebekelerin kapasite artırımlarının yapılması işinin de verildiği bunların asıl iş olan elektrik dağıtım işinden bağımsız düşünülemeyeceği, işin teknik bir uzmanlık gerektirmesinin o işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olduğu sonucuna varılamayacağı, alt işverenin yaptıkları işin YEDAŞ mühendislerince kontrol edildiğinin ifade edildiği, bu yönüyle ilgili teknik uzmanlığa, yetkinliğe davalı ...’ın da sahip olduğu, kendisinin de EKAT belgesine sahip işçiler çalıştırabileceği ancak asıl işi kapsamında olan bu işi alt işverene vererek işçiyi bu şekilde temin ettiği, ilgili firma sorumlusunun işin görülmesine ilişkin ana malzemelerin YEDAŞ tarafından verildiğinin ifade edilmesi karşısında söz konusu hizmet alım sözleşmesinin de muvazaalı olduğunun kabulü gerekir. Ayrıca 4628 sayılı Kanun’un 15/g hükmü gereğince kamu tüzel kişilerinin tabi oldukları hizmet alımı yöntemini kullanabileceği belirtilmiş ve YEDAŞ'ın kamu tüzel kişiliğinin bulunmadığı açık olmakla alt işverene başvurma yetkisinin 4857 sayılı yasa kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ortadadır.” gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı asıl davanın davacısı YEDAŞ vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H) Gerekçe:
Somut uyuşmazlıkta; davacı ...Ş.'nin alt işverenlerle yaptığı alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna dair Elektrik Gaz Su ve Baraj Çalışanları Sendikası’nın şikâyeti üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişince yapılan incelemede; yardımcı iş konumunda olan güvenlik ve koruma işi dışında alt işverenlere verilen diğer tüm işlerin, asıl işin bir bölümü olduğu ve İş Kanunu’nun 2/7. maddesinde düzenlenen işletmenin ve işin gereği ile uzmanlık gerektirme şartının gerçekleşmediği kanaatiyle asıl işveren YEDAŞ ile alt işverenleri arasındaki ilişkilerin muvazaalı sayılması gerektiği yönünde rapor düzenlenmiş ve eldeki dava ile de düzenlenen bu raporun iptali talep edilmiştir.
Dosya kapsamına göre; kanunî bir yetki dolayısıyla işyeri ve işletme gereği asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesi halinde İş Kanunu ve ilgili alt işverenlik yönetmeliği ile getirilen sınırlandırmaların burada geçerli olup olmayacağı hususunun ele alınması gereklidir.
Dairemizin müstekâr içtihatlarına göre asıl işin bir bölümü kanunî yetkiye müsteniden alt işverenlere verilmesi halinde mevzuatta öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik” şartı aranmadığından, bu durumun muvazaa oluşturmayacağı kabul edilmektedir. (örneğin Yargıtay 9. H.D. 07.11.2018 tarihli ve 2018/9374 E., 2018/19954K. sayılı kararı)
Bu kapsamda uyuşmazlık konusu rapordaki alt işverenlik sözleşmelerinde asıl işveren sıfatıyla taraf olan davacı ...’ın konumu ve ilgili mevzuatının irdelenmesi gereklidir.
Bilindiği üzere; 4046 sayılı Kanun kapsamında Türkiye Elektrik Kurumunun (TEK) özelleştirilmesi için yapılan çalışmalar neticesinde elektrik dağıtım işi ile üretim işi birbirinden ayrılarak TEDAŞ ve ÜEDAŞ olarak iki ana kamu tüzel kişiliği olan şirket olarak kurulmuş, bilâhare TEDAŞ bünyesinde Türkiye sınırları içinde 22 dağıtım bölgesi ihdas edilerek yine sermayesinin %100 kamuya ait olmak üzere dağıtım şirketleri kurulmuştur. Bu dağıtım şirketlerinden olan Yeşilırmak Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi (YEDAŞ) kamu şirketi olarak faaliyetlerine devam etmiş, daha sonra da YEDAŞ 29.12.2010 tarihinde ise özel sektör işvereni olan Çalık Elektrik A.Ş.’ye %100 hisse devri ile satılmıştır.
Nitekim, davacı ...'ın ana sözleşmesinin yayımlandığı 3.3.2005 tarihli ve 6252 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde Şirketin amacı aynen; " Şirketin amacı 3.3.2001 tarih ve 24335 sayılı resmi gazetede yayımlanan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa uygun olarak Samsun, Amasya, Çorum, Ordu, Sinop sınırları dahilinde elektrik enerjisinin dağıtımı, parekende satışı ve parekende satış hizmeti faaliyetlerini "karlılık ve verimlilik" ilkesi çerçevesinde ticari ekonomik ve sosyal gereklere uygun biçimde yürütmektir. " şeklinde düzenlemiştir.
Yine elektrik dağıtımı ve parekende satışının kamu hizmeti yönünden sürekliliği ve kesintisiz devamının sağlanabilmesi için Şirket ana sözleşmesinin (d) bendinde, "faaliyet konularını gerçekleştirmek üzere diğer gerçek ve tüzel kişilerle işbirliği yapmak”; (e) bendinde, "Faaliyet konuları ile her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve yurt dışından tedarik etmek"; (f) bendinde, "kendi yapım bakım ve onarım ihtiyacı için gerekli tesisi ve makinaları bulundurmak bu maksatla kurulmuş tesis ve makinalar ile insan gücü kapasitelerini değerlendirmek”; (i) bendinde, "faaliyetlerini gerçekleştirirken hizmet alımı yapmak"; (j) bendinde ise "4628 sayılı Elektrik Piyasası kanunu ve ilgili mevzuat ile verilen diğer görevleri yapmak ve yükümlülükleri yerine getirmek ve son olarak faaliyetlerinin gerektirdiği diğer mevzuattan kaynaklanan işleri yapmak” olarak belirlenmiştir.
Görüldüğü üzere Özelleştirme Kanunu ve enerji mevzuatı kapsamında YEDAŞ, kamu hizmeti sunan ve bu anlamda Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun denetimine tabi özel hukuk tüzel kişiliğini haiz münhasır bir şirkettir.
Ayrıca 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 15. maddesinin (g) bendinde aynen; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve hakim onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler." (Ek fıkra: 9/7/2008-5784/5. md.) şeklinde düzenleme ile Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin "Lisans sahibi tüzel kişilerin diğer yükümlülükleri'" başlıklı 36. maddesinin (g) bendinde, "Lisans sahibi tüzel kişinin, lisansı kapsamındaki faaliyetleri hizmet alımı yolu ile gördürebileceği ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği," şeklinde düzenlemeler mevcuttur.
Keza, dağıtım şirketlerinin dışarıdan hizmet satın almaları halinde yapılan işlemlerin denetimi de Elektrik Piyasasında Faaliyet Gösteren Üretim ve Dağıtım Şirketlerinin Lisansları Kapsamındaki Faaliyetlerinin İncelenmesine ve Denetlenmesine İlişkin Yönetmelik ile belirlenmiş olup, anılan Yönetmeliğin “Denetim Konuları” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurumdan elektrik piyasasında faaliyet göstermek üzere lisans alan dağıtım ve üretim şirketlerinin iş ve işlemleri ile ilgili olarak inceleme ve denetim yapılacağı"; (c) bendinde ise "Dağıtım şirketlerince yapılan yapım işleri ile mal ve hizmet alım ve satışlarının, eşitlik, şeffaflık ve rekabet koşullarında yapılıp yapılmadığının ve/veya alım veya satış fiyatlarının piyasa koşullarında oluşan fiyat, ücret veya bedellerden belirgin olarak farklı olup olmadığı" şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve zikredilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre özelleştirilmiş dağıtım şirketi olup işin niteliği gereği kamu hizmeti sunan YEDAŞ’ın gerektiğinde dağıtım ve perakende satış işlemlerini hizmet alım yolu ile firmalara yani alt işverenlere yaptırabileceğine, tabi olduğu mevzuatı cevaz vermiştir. Başka bir anlatımla, uyuşmazlık konusu alt işverenlik sözleşmeleri kanunî yetkiye müsteniden kurulmuş olup, iş mevzuatında öngörülen “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik” şart sınırlandırması burada aranamayacağından geçerlidir. Aksi yöndeki müfettiş raporunda yapılan değerlendirmeyle varılan sonuç hukuken isabetsiz olup, salt bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın ve İlk Derece Mahkemesi'nin kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 27.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.