MAHKEMESİ : GEBZE 2. İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı özetle; müvekkilinin davalı şirkette 24/01/2008 tarihinde işe başladığını, davalı işyerinde üretim çalışanı olarak çalışmakta iken davalı işveren tarafından 21/12/2016 tarihinde disiplin kurulu kararı gereğince 27/12/2016 tarihli fesih bildirim yazısı ile iş akdinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi kapsamında geçerli nedene dayanılarak feshedildiğini; davalı işverenin 27/12/2016 tarihli yazılı fesih bildiriminde "...Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işinizi gerektiği şekilde yapmanızı, devamlı olarak etkileyen hastalığını ve sık sık hastalanmak sebepleriyle yetersizliğinizden kaynaklanan nedenlerle……” şeklinde ki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz iddialarla müvekkilinin iş akdini feshettiğini; fesih bildiriminde yazılı gerekçenin geçersiz ve haksız olarak yapılan feshin geçerli ve haklı bir fesih gibi göstermeye matuf mesnetsiz ve delilsiz bir iddia olduğunu ; müvekkilinin davalı işyerinde 24/01/2008 tarihinden itibaren depo elemanı olarak çalışmakta iken omuz ve diz ağrıları nedeniyle sağlık kuruluna başvurduğunu, kendisine 27/06/2016 tarihli sağlık kurul raporu verildiğini, söz konusu bu rapora görev müvekkilinin uzun süre ayakta kalmayacağı, çömelerek uzun süre çalıştırma gerektirmeyen sol kolunu zorlayıcı tekrarlayıcı işlerde kullanmayacağı bir bölümde çalışmasına ve 6 ay sonra hastanede kontrolüne karar verildiğini; mezkur sağlık raporu ile müvekkilinin sadece 6 ay gibi geçici bir süre için rahatsızlığının tedavisi ve/veya iyileşmesi için eski görevi gibi uzun süre ayakta kalmayacağı, çömelerek uzun süre çalışma gerektirmeyen sol kolunu zorlayıcı tekrarlayıcı işlerde çalıştırılmamasının önerildiğini; müvekkilinin 27/06/2016 tarihli sağlık kurul raporunu davalı işverene ibraz edip durumu anlatması üzerine işverenin müvekkiline istifa etmesi yönünde sürekli baskı yaptığını ancak müvekkilinin istifa etmemesi üzerine mevcut durum işyeri hekimi tarafından değerlendirilip müvekkilinin 03/08/2016 tarihinden itibaren üretim müdürlüğüne üretim çalışanı olarak geçişi sağlandığını, bu tarihten sonra rahatsızlanmadığını sadece fizik tedavi için 10 gün rapor almak zorunda kaldığını fesih bildiriminin aksine müvekkilinin üretim çalışanı olarak çalışmakta iken bu görevde sorunsuz bir şekilde çalıştığını iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespiti ile tarafının işe iadesine karar verilmesini taleple dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili özetle; davacının iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca sık sık hastalanma ve çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığı sebebiyle geçerli nedenle feshedildiğini, iş akdinin şekil şartları ile usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak; ”... bilirkişi incelemesi; ... . Müh. ... , Ekonomist Ş. ... , Ortopedi ve Travmoloji uzmanı Uzm. Dr. ... tarafından tanzim olunan 18/09/2017 tarihli bilirkişi kurul raporu ve ekindeki belgeler ile dosya içerisinde mevcut cümle delillerin değerlendirilmesi ve tahlilinden; dosya kapsamından ve konusunda uzman bilirkişi kurulu tarafından tanzim edilen bilirkişi raporundan da anlaşıldığı üzere davacının davalı şirketin ... ki işyerinde 24/01/2008 tarihinde depo personeli olarak çalışmaya başladığı; davalı işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile kesintisiz en son üretim bölümünde üretim personeli olarak çalışan davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 27/12/2016 tarihli fesih bildirimi ile feshedildiği; işveren tarafından tanzim edilen 27/12/2016 tarihli işten ayrılış bildirgesinde davacının işten ayrılış kodunun kod 04 olarak gösterildiği; fesih bildirimini aynı tarihte tebliğ alan davacının yasal süre içerisinde iş bu işe iade davasını açtığı; dosya kapsamına göre davacının iş bu işe iade davası açma koşullarının mevcut olduğu; Mahkememizce yapılan yargılama safahatında fesih bildiriminde belirtilen gerekçelere göre tanık dinlenmesinin davaya olumlu, olumsuz herhangi bir katkı sağlamayacağından reddine karar verildiği; fesih ve fesih bildiriminde belirtilen konularda uzman .... Müh. ... , Ekonomist Ş. ... ve Ortopedi ve Travmoloji Uzmanı Uzm. Dr. ... dosya üzerinde ve davacının çalıştığı işyerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı; konusunda uzman bilirkişi kurulu tarafından tanzim edilen 18/09/2017 tarihli raporda davacının çalıştığı işyerinde ve davacının çalışabileceği bölümlerde inceleme yapılarak tarafların iddia ve müdafaaları; taraflarca dosyaya ibraz edilen deliller-belgeler, raporlar, davacıya ait özlük dosyası, gelen müzekkere cevabı ve ekindeki belgeler bir bütün halinde değerlendirilerek gerekçeleri de gösterilmek suretiyle davacının davalı işyerinde malzeme depo ve mamul depoda depo çalışanı olarak çalışmaya başladığı; fesih tarihi itibariyle davacının solit ambalaj yöneticiliğinde üretim çalışanı olarak görev yaptığı; davacının "Uzun süre ayakta kalmayacağı, çömelerek uzun süre çalışmayacağı ve sol kolunu zorlamayacağı bir bölümde çalışmasına" yönelik 27/06/2016 tarihinde meslek hastalıkları hastanesince tanzim edilmiş raporunun bulunduğu; davalı şirketin bu rapora istinaden davacının görev yerini 03/08/2016 tarihinde değiştirip solit ambalaj yöneticiliğinde üretim çalışanı kadrosunda çalıştırmaya başladığı; davacının kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından ya da içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa ve sakatlığa uğramasının söz konusu olmadığı; davacının iş akdinin feshedildiği tarihte solit ambalaj yöneticiliğinde çalıştığı üretim çalışanı kadrosunda yapılan işlerin çalışma koşulları, işlerin frekansı, işi yaparken harcanan güç, yapılan işlem ve çalışma ortamından kaynaklanan riskler, davacının sağlık raporu ile birlikte değerlendirildiğinde davacının bu kadroda çalışabileceğini; davacının 2012-2013-2014-2015-2016 yılları ki 5 yıllık sürede 44 ayrı defada toplam kısa süreli 66 gün istirahat kullandığı; bu hali ile davacının devamsızlık frekansının yüksek olduğu; tekrar eden frekansı yüksek olan istirahat durumunun davacının performansını ve verimliliğini etkileyeceği, davalı işverenin genel devamsızlık oranı ile davacının devamsızlık oranı karşılaştırıldığında davacının devamsızlık oranının işyeri ve çalıştığı bölümün ortalamasının üzerinde olduğu; davalı şirketin genelinde davacının ve davacının çalıştığı kendi bölümünde daha üst düzeyde devamsızlığı olup çalışmaya devam eden personellerin bulunduğu; davacının devamsızlık oranının öngörülebilir düzeyden yüksek olduğu; bu nedenle davacının devamsızlığının işverence öngörülebilecek makul ölçülerde olmadığını belirledikleri anlaşılmış ise de dosya kapsamı, bilirkişi raporu, davacı hakkında 27/06/2016 tarihinde Meslek Hastalıkları Hastanesi tarafından tanzim edilen rapor bir bütün halinde değerlendirildiğinde davacının davalı şirketin en son 27/06/2016 tarihli rapora istinaden görevlendirdiği solit ambalaj yöneticiliğinde üretim çalışanı kadrosunda çalışabileceği; davacı hakkında Meslek Hastalıkları Hastanesi tarafından tanzim edilen raporda belirtildiği üzere davacının 6 ay sonra kontrolünün gerektiğinin belirtildiği, davalı işverenin bu raporda belirtilen 6 aylık sürenin dolduğu 27/12/2016 tarihinde davacının Meslek Hastalıkları Hastanesinden rahatsızlığı ile ilgili tekrar rapor aldırma cihetine gitmeden davacının iş akdini feshetmesinin keza davalı işyerinde davacının rapor öncesi çalıştığı bölümde ve davalı işyerinde davacının 5 yıllık devamsızlığının 66 gün olmasına rağmen işyerinde davacıdan daha fazla devamsızlığı bulunan onlarca kişi olmasına rağmen davacıdan daha fazla devamsızlığı olanların iş akitlerinin feshedilmeyip davacının iş akdinin davalı işveren tarafından feshedilmesinin eşit işlem borcuna ve yasaya aykırı olduğu gibi davalı işveren tarafından tanzim edilen işten ayrılış bildirgesinde davacının işten ayrılış kodunun kod 04 olarak belirtilmesinin de davacının iş akdinin davalı işveren tarafından davacının iş akdinin haksız ve geçersiz olarak feshedildiğinin bir karinesi olduğu, bu suretle davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız ve geçersiz olarak feshedildiği...“ gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
D) İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; depolar müdürlüğünde depo çalışanı olarak görev yapan davacının sağlık problemleri ve işyeri hekiminin önerisi doğrultusunda 03/08/2016 tarihinde üretim müdürlüğünde üretim elemanı olarak görevlendirildiğini, davacının son 10 ayda 19 gün istirahat raporu aldığı ve ayrıca fizik tedavisi nedeniyle 10 gün izin kullandığını, görev değişikliğinden sonra da durumun değişmediğini, davacının çalışamaz duruma gelmemekle beraber görevini gerektiği şekilde yerine getiremez bir hastalığa duçar olduğunu, kurul raporu ve işyeri hekiminin teşhisi uyarınca uzun süre ayakta kalamayacağı çömelerek çalışamayacağı, sol kolunu zorlayacak işler yapamayacağı tekrarlayıcı işlerde kullanamayacağı ve bu şekilde çalışmasının sağlığı açısından sakıncalı olduğu anlaşıldığı gibi davacının da bizzat verdiği 27/12/2016 tarihli dilekçesiyle sol kolunda lif ve kas yırtılması olduğunu yine ayağında menüsküs yırtılması olduğunu ve iyileşmesinin mümkün olmadığını yeniden fizik tedaviye ihtiyaç duyabileceğini bildirmiş olduğunu, davacının sık sık rapor alması ve tutulduğu hastalığı nedeniyle iş gücünden faydalanılamadığını, davacının yaklaşık 5 yıllık sürede 44 ayrı defa toplamda 66 gün rapor almış olduğunu, eski devamsızlıklarının yanında 2016 yılında neredeyse her ay 2 yada 3 defa 1-2 gün raporlu olduğunu, davacının bu işe gelmemelerinin iş akışını olumsuz etkilediğini, davacının devamsızlıklarının müvekkili işverence öngörülebilecek makul ölçülerde olmadığını, 4857 sayılı İş Kanunu' nun 18. maddesi uyarınca sık sık hastalanma ve çalışamaz duruma gelmemekle birlikte işini gerektirdiği şekilde yapmasını etkileyen hastalığı sebebiyle iş akdinin feshedildiğini, fesih işleminin usul ve yasaya uygun olduğunu, şekil şartlarına da uyulduğunu, ancak yerel mahkemece tüm bu hususlar dikkate alınmaksızın hatalı şekilde karar verilmiş olduğunu, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki davacıdan daha uzun süreli rapor kullandığı belirtilen 2 personelin davacı ile kıyaslanmasının mümkün olmadığını, bunlardan ... ' ın 2015 yılında iş kazası nedeniyle uzun süreli istirahati bulunduğunu bundan dolayı yüksek oranda devamsızlığı görüldüğünü, diğer çalışan ... ' nın ise kanser tedavisi nedeniyle uzun süre istirahatli kaldığını, bunlarla ilgili belgelerin bilirkişi heyetine de CD olarak teslim edildiğini, söz konusu çalışanların rahatsızlıklarına bağlı raporları sürekli ve kesintisiz iken davacının raporlarının 1-2 günlük şekilde kısa süreli olduğunu, ancak bilirkişi heyetinden bu konuda ek raporda aldırılmak olduğunu, tüm bunlara göre davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, “...Dosyada mevcut 27/06/2016 tarihli davacıya ait sağlık kurulu raporunda ortopedi ve travmatoloji tanısıyla uzun süre ayakta kalamayacağı, çömelerek uzun süre çalıştırma gerektirmeyen, sol kolunu zorlayıcı tekrarlayıcı işlerde kullanmayacağı bir bölümde çalışmasının uygun olacağının bildirildiği ve 6 ay sonra kontrolünün kararlaştırıldığı, işyeri hekimininde benzer tanısı ile aynı görüşte fikir beyanı üzerine davacının 03/08/2016 tarihinde depo müdürlüğündeki işinin geçici olarak üretim elamanı olarak değiştirildiği, söz konusu görev değişikliği yazısında dahi sağlık kurulu raporunu veren hastanenin incelemesinin sonuçlanmasını takiben geçici olarak görevlendirildiği bu yeni görevinde kalıp kalmayacağının değerlendirileceğinin açıklandığı, davacının bu yeni görev yerinde çalıştığı 4 ay 24 günlük sürede rahatsızlıkları nedeniyle sadece 8 gün istirahat raporu ve fizik tedavileri için işyerinden 10 gün izin aldığı, bu istirahat ve izinlerinin ortopedik nedenlere ilişkin benzer niteliklerde olduğu, bel-omuz-kol olarak değişik uzuvlara ilişkin olmasının farklı nedenlerle rapor izin aldığı şeklinde yorumlanamayacağı, davacının çalışmadığı bu sürelerde işyerindeki iş akışının olumsuz etkilendiğinin somut olarak ispatlanamadığı gibi yargılama aşamasında aldırılan bilirkişi heyeti raporuylada davacının çalışmamasından kaynaklı işyeri zararının doğmadığı tespitlerine yer verildiği, davacının işe gelememelerinin sağlık sorunları nedeniyle olduğunun açık olduğu, mevcut rahatsızlıkları işyeri dışında ve kendi kusuru ile meydana gelmemiş olduğu gibi nedensiz mazeretsiz işe gelmeme iddiası ve durumununda söz konusu olmadığı, rahatsızlıkları farklı ve raporları kesintisiz olsada daha fazla süre ile istirahat raporu kullandırılan ... ve ... isimli çalışanlar haricinde de bilirkişi heyeti raporunda isimlerine yer verilen yine 3 işçinin davacıdan daha uzun sürelerle istirahat raporları kullandıkları, hatta bunlardan ... raporlarının davacı gibi kesintili olduğu, çalıştırılmaya devam edilen bu işçilere gösterilen musamahanın 8 yıllık kıdemde uzun süreli çalışan davacıya gösterilmemesinin adil ve hakkaniyetli olmadığı, neticesi itibariyle işverenin eşit işlem borcuna uygun davrandığından söz edilemeyeceği, bilirkişilerce davacının son çalıştığı görev yerinin kendisine uygun olduğunun burada çalışabileceğinin açıklandığı gibi davalı işveren görev değişikliği yazısında davacı ile ilgili hastane sürecinin bekleneceği belirtilmiş iken bu yönde de herhangi bir değerlendirmeye gidilmemiş olduğu, görev değişikliğine konu İstanbul Meslek Hastalıkları Hastanesi Kurul Raporu 27/06/2016 tarihli olup işbu raporla öngörülen 6 ay sonrası kontrol muayenesi tarihinin 27/12/2016 olduğu, hal böyle iken davalı işverenlikçe bu kontrol günü beklenmeksizin daha öncesince fesih sürecinin başlatılmış olduğu, davacının iş akdinin feshine dayanak Disiplin Kurulu Kararının dahi 21/12/2016 daha öncesi tarihli olduğu, kaldı ki fesihden 10 gün sonra aynı hastanece kontrol muayenesi kapsamında düzenlenen 06/01/2017 tarihli sağlık kurulu raporuylada davacıya iyileştiği tanısının konduğu, dolayısıyla son mevcut görevinde çalıştırılmaya devam edilebileceğinin işbu raporlada anlaşıldığı, açıklanan sebeplerle devamsızlık oranının işyeri ortalamasının üzerinde olduğundan bahisle kontrol sürecide beklenmeden gerçekleştirilen feshin geçerli kabul edilemeyeceği, hiç değilse anılan sebeplerle fesihde son çare olma ilkesine uyulmamış olduğu anlaşıldığından işveren feshinin geçersiz olduğu, neticesi itibariyle yerel mahkemece verilen kabul kararında hata olmadığı...” gerekçesiyle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
F) Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.
G) Gerekçe:
Somut uyuşmazlıkta; davacının iş akdi 27/12/2016 tarihli fesih bildirimi ile "...Şirketimiz nezdinde depolama müdürlüğünde depo çalışanı olarak görev yapmakta olduğunuz sırada sağlık sorunlarınız ve işyeri hekimimiz tarafından belirlenen sağlık tanımları uyarınca uzun süre ayakta kalamayacağınız, çömelerek uzun süre çalışamayacağınız ve sol kolunuzu zorlamayacağınız ve tekrarlayıcı işlerde çalışmayacağınız bir pozisyonda olmanız gerekmiştir. Bunun üzerine 03/08/2016 tarihinde depolar müdürlüğünden üretim müdürlüğüne üretim çalışanı olarak geçişiniz sağlanmıştır. Lakin üretim çalışanı olarak görev yaptığınız sırada da fiziksel olarak sizden yeterli verim alınamadığı ve iş gücünüzden faydalanamadığımız anlaşılmıştır. Sağlık sorunlarınız nedeniyle sık sık rapor aldığınız ve fizik tedavileriniz nedeniyle de izinler kullandığınız ve bu nedenle de yine iş gücünüzden faydalanılmadığı anlaşılmıştır...Toplamda 10 ayda 19 gün istirahatli olduğunuz, üretim çalışanı olarak göreve başlamanız ardından 4 ayda 8 gün rapor aldığınız, ayrıca fizik tedaviniz için 10 gün izin kullandığınız anlaşılmıştır. Üretim tarafından da sizden verim alınamadığı ve iş gücünüzden yararlanılamadığı görülmektedir. Ayrıca sık sık rapor almanızdan dolayı işe gelememeniz iş akışını aksatmakta, yavaşlatmakta ve diğer çalışanlarımıza ekstra iş yüküne sebebiyet vermektedir. Bu durum işverene işyerinde olumsuzluklara sebebiyet vermektedir. Durumunuz 21/12/2016 tarihli disiplin kurulu toplantısında değerlendirmeye alınmış ve iş gücünüzden yararlanılamadığı için iş ilişkisinin devamlılığı mümkün görülmemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar ve 21/12/2016 tarihli disiplin kurulu kararı uyarı iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca "Çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işinizi gerektiği şekilde yapmanızı devamlı olarak etkileyen hastalığınız" ve "sık sık hastalanma" sebepleri ile "Yetersizliğinizden kaynaklanan" geçerli nedenlerle feshedildiğini tarafınıza bildiririz...." denilerek feshedilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden ve davacının son ayda 23.12.2016, 21.12.2016, 20.12.2016,6.12.2016 tarihlerinde aldığı iş görmezlik belgelerinden ve önceki dönemlerde aldığı bir çok iş görmezlik belgesinden de görülebileceği gibi davacının davalı işyerinde çalışırken sık sık rapor aldığı, savunmasında da sol kolunda kas ve lif yırtılması ve ödem oluşması nedeniyle ağrılarının devam ettiğini, bacağında menüsküs yırtığı olduğunu, ayaklarında ağrılarının bulunduğunu, bunun için ilerleyen günlerde fizik tedaviye ihtiyaç duyabileceğini, menüsküs yırtıklarının iyileşmesi mümkün olmadığından bundan sonra da uzun süre ayakta duramayacağını ve çömelerek ağırlık kaldıramayacağını, mesailere ve gece vardiyasına kalamayacağını bildirdiği görülmektedir. Dosyaya sunulan raporlar nedeniyle davalı işyerinde iş akışının bozulduğu, davacının da rahatsızlıklarının devam ettiğini beyan ettiği ve bu durumun davalı açısından geçerli fesih sebebi oluşturduğu davalı işverenin davacının savunmasını aldıktan sonra yukarıda açıklanan sebeple iş akdini geçerli nedenle feshettiği ve davalı işverenin geçerli nedene dayalı feshinin usulüne uygun olduğu anlaşıldığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.
Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
H) Hüküm:
Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi'nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-)Davanın REDDİNE,
3-)Alınması gereken 44,40 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 31,40 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 13 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-)Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 1322,00 TL. yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-)Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-)Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,
7-)Dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,
Kesin olarak, 01.07.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy