MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : İSTANBUL 6. İŞ MAHKEMESİ
DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacı işçinin 26/04/2012 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığını, davalı şirketin son zamanlarda kıdemli işçileri çıkartarak yerlerine yeni ve ucuz eleman alma yoluna gittiğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin bu politika doğrultusunda 10.06.2016 tarihinde asılsız suç isnadı ile tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, davalı şirketin ileri sürdüğü fesih sebebinin hem asılsız hem de geçerli fesih için yeterli bir sebep olmadığını beyanla feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde işverenin 8 aylık brüt ücret tutarında tazminata mahkum edilmesine, boşta geçen dönem için 4 aylık ücret ve diğer hakların işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı işçinin internet üzerinden reklam vermek isteyen bireysel müşterilerden sorumlu “Inbount Satış Temsilcisi” olarak görev yaptığını, davalı şirketin pek çok müşterisinin yabancı uyruklu olup davalı şirketin burada sözü edilen davacı işçinin de çalıştığı projede internet üzerinden reklamcılık yapan sektör lideri firma olan müşterisine bu reklamları pazarlama ve satış hizmeti verdiğini, davalı şirketin birlikte çalışmakta olduğu sektör lideri firmanın davalı şirketten internet üzerinden reklam vermek isteyen yeni ve uygun hesaplarla çalışılmak suretiyle bu hesapların yönetilmesi bu hesaplara her türlü teknik desteğin sağlanması ve bu hesaplar için reklam veren sayısının arttırılması gibi hizmetleri sağladığını, davalı şirketin müşterisine hizmeti iki şekilde yani iki ayrı proje desteği ile sağladığını, birincisinin bireysel kullanıcı olarak reklam vermek isteyen hesaplara kampanya desteği şeklinde hizmet sağlamakta ve böylelikle her bir bireysel kullanıcıya belli sürelerle davalı şirket çalışanları tarafından reklam desteği sağlandığını, bu projede müşteri temsilcisinin yaptığı satışlar üzerinden verilen hedefleri tutturması halinde prim aldığını, ikinci projede de ise reklam ajansları aracılığıyla direkt olarak davalı şirket çalışanları tarafından bireysel kullanıcılarla muhatap olmaksızın yalnızca bu reklam ajansları aracılığıyla destek sağlandığım, bu ikinci projede bireysel kullanıcılara hizmeti davalı şirket çalışanları tarafından yönlendirilen ajansın verdiğini, ayrıca bu projede ise müşteri temsilcisine sağlanan ayrı bir teşvik ve ödül sisteminin bulunduğunu, davacı işçinin aslında yukarıda sözü edilen birinci projede çalışmakta olup yasak olmasına ve kendisine defaten uyanda bulunulmasına rağmen bahsedilen ikinci projede çalışan ajansların bireysel müşterilerine hizmet vermek suretiyle şahsi menfaat elde ettiğini, davacı işçinin normalde bireysel müşterilere hizmet verdiğinden çok fazla sayıda müşteriye ajans aracılığıyla ulaştığını ve buradan elde ettiği ekstra prim yoluyla haksız bir şekilde kazanç elde ettiğini, davacı işçiye verilen eğitimlerde çalışanlara açıkça reklam vermek isteyen bireysel kullanıcılarla çalışılması halinde buna ek olarak ajansların kendi müşteri portföyleri ile çalışarak haksız kazanç elde edilmesinin yasak olduğunun defalarca ifade edildiğini, davalı şirketin çalıştığı müşterilere reklam pazarlama hizmetlerinin verilmesi esnasında piyasada reklam pazarlayan olarak kendilerini temsil eden çalışanların aynı zamanda haksız kazanç elde etmek için ajansların müşteri portföylerini ele geçirmek şeklinde davrandıklarına dair geri dönüş alınmasının o projenin/müşterinin kaybedilmesi anlamına geldiğini, davalı şirketin çalışanlarını bireysel müşterilerle kayıt altına alınan konuşmalarını sistem üzerinden çeşitli aralıklarla kontrol ettiğini, bu kayıtlardan davacı işçiye ait olan kaydın sunulduğunu, bu kaydın açıkça göstermekte olduğu ....com adında reklam ajansı tarafından yardım istendiğini ve reklam ajanslarına destek olmasının kendi çalıştığı proje açısından açıkça yasak olmasına rağmen davacı işçinin ajansı ilgili müşteri temsilcisine yönlendirmek yerine destek olduğunu ve bahsi geçen siteye kendi hesabı üzerinden satış yaptığını, böylelikle hak ediş oranlarını usulsüz bir biçimde arttırdığını, davacı işçinin almış olduğu çağrılara ilişkin yapılan kontrollerde çağrılar sırasında müşteri ile eğitimi ve bilgisi verildiği halde doğru ve beklenen şekilde iletişim kurmamak ve çağrı kalite hedeflerine uygun davranmamak suretiyle görevine aykırı bir şekilde davrandığının ortaya çıktığını, bu sebeple davacı işçinin 26.12.2012 tarihinde yazılı olarak uyarıldığını, yine davacı işçinin 14.07.2015 tarihinde ikinci defa performans düşüklüğü nedeniyle uyarıldığını, bu uyarıları dikkate almayan davacı işçinin 29.09.2015 tarihinde tekrar uyarıldığını, 07.06.2016 tarihinde davacı işçinin 01.04.2016, 06.04.2016, 07.04.2016, 20.04.2016 ve 21.04.2016 tarihinde davalı şirkette çalışma kurallarına açıkça aykırı bir şekilde bünyesinde çalıştığı projeden elde edeceği prime haksız kazanç sağlamak için ww...com. www...com www..., www.....com. www.....com. www.....com isimli web sitelerinin yönetimini üstlendiğini ve bu sitelerde çalışmak suretiyle destek verdiğinin tespit edildiğini, davacı işçinin açıkça reklam ajanslarının portföyünde bulunan bireysel reklam verenleri kendi hesaplarına kaydırmak suretiyle şahsi menfaati doğrultusunda usulsüz yoldan haksız kazanç elde etmekte olduğunu, burada destek almak için arayan yüzlerce ajanstan söz edilmekte olduğunu ve bunun da çok fazla sayıda bireysel reklam verene kolay yolla ulaşmak anlamına geldiğini, reklam ajanslarının yanlışlıkla arıyor olsalar dahi bireysel reklam verenlere hizmet veren müşteri temsilcilerinin görevlerinin yanlışlıkla arayan kişiyi ilgili diğer iş arkadaşlarına yönlendirmek olduğunu, sektörde lider konumda olan böylesine büyük bir müşterinin davalı şirket ile çalışmasının en önemli sebebinin karşılıklı güven doğrultusunda müşterinin çalışma kurallarının ihlal edilmemesi olduğunu, aksinin söz konusu olması halinde davalı şirket tarafından böylesine büyük potansiyelde bir müşterinin kaybedilmesi ve müşteri açısından sözleşmenin ihlali anlamına gelmekte olduğunu, bunun yanı sıra davalı şirketin ticari itibarının zedelenmesi anlamına geldiğini, davalı şirket ile davacı işçi arasında iş sözleşmesinden kaynaklanan temel güvenin sarsıldığını ve 10.06.2016 tarihinde davacı işçiden yazılı savunmasının talep edildiğini, iş sözleşmesinin usul ve yasaya uygun olarak öncelikle 10.06.2016 tarihinde elden teslim edilen fesih bildirimi ile İş Kanunu’nun 25/11 bendi uyarınca bildirimsiz olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince; "... Davacı işçinin 10.05.2012 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile davalı şirkette çalışmaya başladığı, ek görev ve ücret sözleşmesi ile pozisyonunun Inbound Satış Temsilcisi olarak belirlendiği, davalı şirket tarafından çağrı merkezi faaliyetinin yürütüldüğü, satış gerçekleştiren Çağrı Merkezlerinde gelen çağrı (Inbound) ve giden çağrı (Outbound) olmak üzere iki temel grubun olduğu, davacı işçinin imzasına tebliğ edilen yazılı bir görev tanımı bulunmamakla birlikte Inbound Satış Temsilcisi olarak potansiyel müşteriler tarafından aranarak gelen çağrı sürecindeki prosedürleri gerçekleştirerek satışı tamamlamakla görevli olduğu ve davacı işçinin bu kapsamda satış ile ilgili soruları cevaplamak, siparişleri almak ve satış sonrası şikayetleri kaydetmek ve çözüm üretmeye çalışmak gibi yükümlülerinin bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı işçinin 26.12.2012 tarihinde davalı şirket tarafından uyarıldığı, iş bu uyarı yazısında: davacı işçinin davalı şirkette 26.04.2012 tarihinde çalışmaya başladığı ve müşteri temsilcisi olarak çalışmaya devam ettiği, aldıkları bilgiye göre çağrı sırasında müşterisi ile kendisinin eğitim ve bilgisi verildiği halde doğru ve beklenen şekilde yol almayarak çağrı kalite hedeflerine uygun davranmadığı ve sistem bilgilerini yanlış kullandığının tespit edildiği, bundan sonra işyeri ve çalışma düzenine özen göstermesini, davranışının tekrarı veya benzer halinde İş Kanunu’nun 25. madde kapsamına göre, “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” uyarınca iş sözleşmesinin feshedileceği bildirilmiştir. Davacı işçi ise uyarı yazısını “okudum, anladım, elden teslim aldım” kaydıyla aynı gün tebliğ almıştır.
Davalı şirketin 14.07.2015 tarihli uyarı yazısında ise; yöneticisi tarafından bildirilen hedefleri 2. çeyrek boyunca arka arkaya tutturamadığı ve altında kaldığının tespit edildiği belirtilerek konuya istinaden 1 gün (24 saat) içinde savunmasını vermesi, bundan sonra yöneticisi tarafından verilen hedeflerin dikkate alınarak verilen süre içerisinde tutturulması için özen göstermesi, tekrarlanması halinde ise performans düşüklüğü olarak değerlendirilerek İş Kanununun 19. Madde kapsamı dahilinde olan geçerli sebeple sözleşmesinin feshedileceği belirtilmiştir. İlgili yazılı uyarı ve savunma talep yazısının davacı işçi tarafından tebliğden imtina edildiğine ancak savunma vermek istediğine ilişkin tutanak düzenlendiği ancak davacı işçinin konuya ilişkin yazılı savunmasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davalı şirketin 29.09.2015 tarihli uyarı yazısında ise; Google proje yöneticileri tarafından yetkinliklerine özel belirlenen satış hedeflerine eğitimi ve bilgisi verilmesine rağmen ulaşamadığının yapılan değerlendirme sonucunda tespit edildiği, işyerindeki verimliliği sağlama ve üretme konusundaki standartların bilindiği, hal böyle iken bölümünde tutulan kayıtlar ve çeşitli tarihlerde yapılan yazılı ve sözlü uyarılara rağmen bölümündeki standart verimliliği vermediği ve aldığı eğitimin gerektirdiği çalışma koşullarını oluşturamadığının anlaşıldığı, konuyla ilgili savunmasını 24 saat içerisinde yapması gerektiği, işbu uyarı sonrası yöneticileri tarafından verilen hedeflerin dikkate alınması ve verilen süre içerisinde tutturulmasını, tutturamayacağını düşündüğü noktalarda ise en başından yada hedef periyodunun ilerleyen günlerinde aksayan kısımları yöneticileri ile paylaşması, aynı durumun tekrarlanması halinde performans düşüklüğü olarak değerlendirileceğini ve yine iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 19. maddesi kapsamında da geçerli sebeple feshedileceğinin bildirildiği, davacı işçinin aynı tarihli yazılı savunmasında ise; son çeyrekte hesaplarının düşük olmasının nedenlerinden birisinin bir çok yüksek bütçeli hesabın askıya alınması olduğunu, bu hesapların kendisinin çeyreklik hesaplarının fazlasıyla tutmasına neden olacağını fakat çeyreklik hesaplarının bir bir gittiğini ve bütçe tutarlarının değiştiğini, diğer bir nedenin ise kendisinin bu çeyrek içinde yıllık izinde bulunması olduğunu, yönettiği hesapların çok iyi giderken birden azalmaya başladığım, bu hesap sayılarının 5-6 tanesinin büyük hesap olduğunu, her şeyin bu dönemde tam tersine gittiğini, kendisinin davalı şirkette yaklaşık 4 yıldır çalıştığını ve ayrılmak istemediğini, bu konu hakkında anlayış beklediğini ve davalı şirkette çalışmaya devam etmek istediğini beyan ettiği anlaşılmıştır.
Davalı şirket tarafından 10.06.2016 keşide ve tebliğ tarihli yazı ile; tarafına konu ile ilgili eğitim verilmesi ve bilgilendirme yapılmasına rağmen, 01.04.2016, 06.04.2016, 07.04.2016, 20.04.2016, 21.04.2016 ve 04.05.2016 tarihlerinde çalışma kurallarına aykırı eylem olan, söz konusu web sitesinin yönetimini üstlendiği ve şahsi menfaati doğrultusunda usulsüz yoldan bu web sitesi ile çalışarak destek verdiğinin 07.06.2016 tarihinde yapılan inceleme sonrasında tespit edildiği, bu doğrultuda işçi işveren arasındaki sözleşmeden kaynaklı iş ilişkisini sürdürmesi için gerekli temel güvenin sarsılmış bir vaziyette olduğu belirtilerek bu hususlar ile ilgili olarak yazılı savunması talep edilmiş, davalı işçi ise savunmasında: tarafına belirtilen ajanslarla çalıştığına dair hiçbir işlemi kabul etmediğini, çünkü bu kişilerin getirdiği müşteri hesaplarının en fazla bir hafta ya da çok düşük bütçeli hesaplar olduğunu, resmi bir ajans dahi olmadıklarını, sertifikası bile olmayan sadece ufak çaplı hesaplar olduklarını, kendisinin bundan dolayı onlara yardımcı olduğunu, bundan dolayı suçlama ya da hakkında yapılacak bir işlemi kabul etmediğini, bu kişilerin kesinlikle bir ajans kaydının dahi olmadığını, sadece kendisinin amacının bu kişilere öncelik yaparak yardımcı olmak olduğunu, verdikleri hesapların bütçelerinin 5-10-15-20 TL gibi bütçeler olduğunu, kısa süren 1 hafta 15 gün kadar devam eden hesaplar olduğunu, zaten büyük ya da resmi ajansla çalışmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.
Davalı şirket tarafından 12.12.2016 ön büro tarihli dilekçesi ekinde sunulan ve davacı işçinin hak ediş oranlarını usulsüz bir biçimde arttırdığını gösterir çağrı kayıtlarını içerdiği iddia edilen USB içerisindeki kayıtlar incelendiğinde: 01.04.2016 tarihli ses kaydına konu görüşmenin ... Reklam ajansının sahibi ... isimli kişiyle olduğu, davalı şirkette çalışan ... isimli kişinin başka bir pozisyona geçmesi sebebiyle davacı işçinin yeni müşteri hesapları için kendisine yardımcı olduğu, söz konusu kişinin davacı tanığı olarak ifadesinde kendisinin bireysel müşterilere hizmet verdiğini, resmi Google partner ajansı olmadığını beyan ettiği, 06.04.2016 tarihli ses kaydına konu görüşmenin ... hanım isimli kişiyle olduğu, sohbet havasındaki görüşmenin devamında soypaks isimli site ile müşterinin yaşadığı diğer sorunların çözümüne ilişkin bilgi ve destek verdiği anlaşılmıştır.
Davalı şirketin cevap dilekçesine ek-2 olarak sunduğu USB incelendiğinde, ses kaydının hangi tarihli olduğunun belirli olmadığı ancak görüşmenin davacı işçinin Umut isimli bir kişiyle yaptığı konuşmaya ilişkin olduğu, ... isimli sitenin reklam bütçesinin artırılması ve işleyişi hakkında sorulara cevap verdiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu fesih bildiriminde, davacı işçiye konu ile ilgili eğitim verildiği, bilgilendirme yapıldığı ileri sürülmüş ise de: söz konusu iddiayı destekler herhangi bir delil ibraz edilmemiştir. Davacı işçinin feshe esas davranışları ile kişisel performans ve satış değerlerini hakikat dışı sonuçlara ulaştırdığı ve hak ediş oranlarını usulsüz yoldan arttırarak haksız kazanç elde etme teşebbüsünde olduğu ileri sürülmüş, ancak davalı tarafça ücret bordroları dosyaya ibraz edilmemiş, davacı işçinin haksız kazanç elde ettiği ispat edilememiştir.Yine davalı işveren tarafından nasıl bir prim sistemi uygulandığının tam olarak ortaya konulamadığı, davacı işçinin Inbound Satış Temsilcisi olarak görev yaptığı, imzalı ve yazılı bir görev tanımının ve prosedürün bulunmadığı, davalı tarafından konu ile ilgili eğitim verildiğine ilişkin herhangi bir delilin ibraz edilemediği, davacı tarafından yapılan işin yöneticilerinin denetim ve kontrolünde yapıldığı, davacı işçinin resmi ajanslara satış yaptığının ispat edilemediği, davacı işçinin savunmasının içeriği, işveren tarafından savunmanın aksinin ispat edilememesi gözetildiğinde davacı işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmaya yönelik bir davranışının olduğu davalı işveren tarafından ispat edilemediği ..." gerekçesiyle davanın kabulüne , işverence yapılan feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı olarak 4 aylık brüt ücreti tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin ve en çok 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; Hükme dayanak alınan Bilirkişi heyetinin, raporda davacının resmi ajanslara yönelik bir satış faaliyetinin olmadığından ve haksız prim ödemesi yapıldığının ispatlanamadığından bahisle işverenin güvenini kötüye kullanmadığını ve feshin haklı ve/veya geçerli nedene dayanmadığını yetkisini aşmak suretiyle değerlendirdiğini, çalışmakta olduğu proje kapsamında bireysel reklam verenlere hizmet veren davacının, yasak olmasına ve kendisine bu husus defaatle bildirilmiş olmasına rağmen diğer projeden, yani ajansların kendi portföylerinde bulunan reklam verenleri kendi hesabına dahil etmek suretiyle haksız yolla, gelir elde etmeye teşebbüs ettiğini, davacı işçiye ait olan ve delil olarak sunulan telefon görüşmesinde davacının ....com adına reklam ajansı tarafından yardım istenmesine ve reklam ajanslarına destek olmasının kendi çalıştığı proje açısından açıkça yasak olmasına rağmen ajansı ilgili müşteri temsilcisine yönlendirmek yerine kendisi destek olarak bahsi geçen siteye kendi hesabı üzerinden satış yapmış olduğu ve böylelikle hak ediş oranlarını usulsüz bir biçimde artırmak niyetinde olduğuna ilişkin delilin yanlış değerlendirildiğini, davacı; gerekli eğitim ve bilgilendirmeleri almış olmasına rağmen 01.04.2016, 06.04.2016, 07.04.2016, 20.04.2016, 21.04.2016 ve 04.05.2016 tarihlerinde Müvekkil Şirket çalışma kurallarına aykırı olarak www...com, ....com, ...., ....com, , ....com isimli web sitelerinin yönetimini üstlenmek ve şahsi menfaati doğrultusunda usulsüz yoldan bu web siteleriyle çalışarak destek vermek suretiyle işverenin güvenini kötüye kullandığını, Davacının çalışmış olduğu proje dolayısıyla ses kaydında olduğu gibi küçük ölçekli de olsa büyük ölçekli de olsa ajanslara destek vermesi açıkça yasak olduğunu, dinlenen tanık ...'un beyanında ifade edildiği üzere, birebir müşteriyle çalışıldığında bir müşteriye satış yapılabiliyorken aracı ajansla çalışıldığında aynı anda beş veya daha fazla müşteriye satış yapılmasının mümkün olduğunu, Davacı'nın hakediş oranlarını usulsüz bir biçimde artırdığının 07.06.2016 tarihinde tespit edildiğini ve davacının bu konu hakkında 10.06.2016 tarihinde savunmasının istendiği ve davacı savunmasında belirtilen ajansların küçük çaplı websitelerinin önceden ajans ile çalışıyor olduğunu bildiğini ikrar ettiğini ve sonradan bireysel hizmet almaya devam ettiklerinden bahisle hizmet vermeye devam ettiğini ikrar ettiğini, ses kayıtları ve bordoların yanlış değerlendirildiğini, davacının iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle derhal feshedildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı işverence bordro örneklerinin sunulmadığı, davacının savunmasında hiçbir işlemi kabul etmediği gibi görüşülen kişilerin düşük bütçeli kişiler olup ajans olmadıkları, amacının bu kişilere öncelik yaparak yardımcı olmak olduğunu beyan ettiği, davacının feshe gerekçe yapılan hususta eğitim aldığına ilişkin hususun ispatlanamadığı gibi, savunmasında da daha önce eğitim verildiğine ilişkin herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, kendisine tebliğ edilmiş görev tanımı ve prosedürünün bulunmadığı, bilirkişi heyeti raporuna göre, davalı tarafından sunulan ses kayıtlarında davacının arayan müşterilere bilgi verildiği , ancak resmi ajanslara yönelik satış faaliyetinin bulunmadığının tespit edildiği, davacının eylemlerinin davalı işverenin güvenini sarsacak nitelikte , haklı feshi gerektirir ağırlıkta eylemler olmadığı gibi, davacının eylemleri nedeniyle haksız menfaat sağladığı hususunun da ispat edilemediği anlaşılmakla, kamu düzenine aykırılık bulunmayan karara yönelik davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H)Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25. maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25. maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı).
Dosya içeriğine göre; davalı firma müşterilerinin yabancı uyruklu olup davacı işçinin de çalıştığı projede internet üzerinden reklamcılık yapan sektör lideri firma olan müşterisine bu reklamları pazarlama ve satış hizmeti verildiği, şirketin birlikte çalışmakta olduğu sektör lideri firmanın davalı şirketten internet üzerinden reklam vermek isteyen yeni ve uygun hesaplarla çalışılmak suretiyle bu hesapların yönetilmesi bu hesaplara her türlü teknik desteğin sağlanması ve bu hesaplar için reklam veren sayısının arttırılması gibi hizmetleri sağladığını, davalı şirketin müşterisine hizmeti iki şekilde yani iki ayrı proje desteği ile sağladığını, birincisinin bireysel kullanıcı olarak reklam vermek isteyen hesaplara kampanya desteği şeklinde hizmet sağlamakta ve böylelikle her bir bireysel kullanıcıya belli sürelerle davalı şirket çalışanları tarafından reklam desteği sağlandığını, bu projede müşteri temsilcisinin yaptığı satışlar üzerinden verilen hedefleri tutturması halinde prim aldığını, ikinci projede de ise reklam ajansları aracılığıyla direkt olarak davalı şirket çalışanları tarafından bireysel kullanıcılarla muhatap olmaksızın yalnızca bu reklam ajansları aracılığıyla destek sağlandığını, ikinci projede bireysel kullanıcılara hizmeti davalı şirket çalışanları tarafından yönlendirilen ajansın verdiğini,bu projede ise müşteri temsilcisine sağlanan ayrı bir teşvik ve ödül sisteminin bulunduğunu, davacı işçinin aslında yukarıda sözü edilen birinci projede çalışmakta olup yasak olmasına ve kendisine defaten uyanda bulunulmasına rağmen bahsedilen ikinci projede çalışan ajansların bireysel müşterilerine hizmet vermek suretiyle şahsi menfaat elde ettiğini, davacı işçinin normalde bireysel müşterilere hizmet verdiğinden çok fazla sayıda müşteriye ajans aracılığıyla ulaştığını ve buradan elde ettiği ekstra prim yoluyla haksız bir şekilde kazanç elde ettiğini, davalı şirketin çalışanlarını bireysel müşterilerle kayıt altına alınan konuşmalarını sistem üzerinden çeşitli aralıklarla kontrol ettiğini,yapılan kontrollerde çağrılar sırasında müşteri ile eğitimi ve bilgisi verildiği halde doğru ve beklenen şekilde iletişim kurmamak ve çağrı kalite hedeflerine uygun davranmamak suretiyle görevine aykırı bir şekilde davrandığının ortaya çıktığını, bu sebeple davacı işçinin 26.12.2012 tarihinde yazılı olarak uyarıldığını, yine davacı işçinin 14.07.2015 tarihinde ikinci defa performans düşüklüğü nedeniyle uyarıldığını, bu uyarıları dikkate almayan davacı işçinin 29.09.2015 tarihinde tekrar uyarıldığını, 07.06.2016 tarihinde davacı işçinin 01.04.2016, 06.04.2016, 07.04.2016, 20.04.2016 ve 21.04.2016 tarihinde davalı şirkette çalışma kurallarına açıkça aykırı bir şekilde bünyesinde çalıştığı projeden elde edeceği prime haksız kazanç sağlamak için daha önce uyarılmasına rağmen işlemlere devam ettiğinin anlaşılması ve bu hususlarda alınan savunmalarında küçük ölçekli ve devamlılığı olmayan işlemler olması nedeni ile yaptığına dair zımni kabulü birlikte değerlendirildiğinde; davacının kendisine bildirilmesine rağmen yasak olan işlemleri yapmaya devam ettiği ve artık işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshine neden olan davranışları haklı neden ağırlığında olmasa da geçerli neden oluşturduğundan mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi ile İlk Derece Mahkemesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davacının davalı aleyhine açtığı davanın REDDİNE,
3- Alınması gereken 44,40 TL karar-ilam harcından davacının yatırdığı 29,20 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 15,20 TL karar-ilam harcının davacıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
5- Davalı vekil ile temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL. ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'’ne gönderilmesine, kesin olarak 25/11/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy