MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...'de 25.02.2011 - 15.04.2013 tarihleri arasında posta dağıtıcısı olduğu, SGK çıkışının 31.01.2013 tarihinde yapıldığını, davacıya ağır şartlar içeren yeni bir sözleşme imzalatılmak istendiğini, davacının sözleşmeyi imzalamadığını, akabinde Şubat 2013 maaşı olarak 2.800,00 TL ödeme yapıldığını, davacının çalışmasına devam ettiğini, 15.04.2013 tarihinde fiili çıkışının yapıldığını, 15 günlük ücret alacağının ödenmediğini, haftanın 6 günü 08:30- 20:00 saatleri arasında, dini ve milli bayramlarda dahil olmak üzere çalıştığını, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı işleme dayandığını ve alacaklardan birlikte sorumlu olduklarını, iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile hafta tatili, fazla çalışma, genel tatil, yıllık izin, asgari geçim indirimi ve ödenmeyen ücret alacaklarının davalıdan tahsilini dava ve talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, davalılar arasında alt - üst işveren ilişkisinin olmadığını, davacının ihale işini üstlenen diğer davalının elemanı olduğunu, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının fazla çalışma, dini ve milli bayram çalışma iddialarının gerçeği yansıtmadığını, izin kullanmadığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacın ücret bordroları bu yönde bir itirazda bulunmadığını, son net maaşının 902,57 TL olduğunu, savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı Şirket vekili, davacının 01.02.2013 - 15.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, asgari ücretin %20 fazlası ücret aldığını, söz konusu iddiaların gerçeği yansıtmadığını savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece davacının taleplerine yönelik 2016/225 Esas 2018/464 Karar sayılı ilamı ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, asgari geçim indirimi alacağı ve ücret alacağı taleplerinin tamamen, fazla çalışma ücreti alacağı, resmi tatil ve genel tatil ücreti alacağı taleplerinin kısmen kabulüne, hafta tatili ücret alacağının ise tamamen reddine karar verilmiştir. Davalılar vekillerinin temyizi üzerine Dairemizce; "Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının aylık ücretinin miktarı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı posta dağıtıcısı olarak çalışmakta ve 2 yılı geçkin kıdemi bulunmaktadır. Dairemizce davacısı posta dağıtıcısı olan emsal dosyalar gözetildiğinde davacının ücretinin emsallari ile arasında fark olduğu gözlemlenmiştir. HGK. 2011 /9-506 E. 2011/589 K. Nolu ilamındada belirtildiği üzere emsal nitelikteki dosyalardaki tanık beyanları ve bilirkişi raporları kısaca tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Davalıların sundukları emsal dosyalar İstanbul Anadaolu 12 İş Mahkemesinin 2012 / 990 Esas sayılı ve ... İş Mahkemesi 2014/ 32568 Esas sayılı dosyaları bir değerlendirmeye tabi tutularak, davacı işçinin çalışma süresi ve işin niteliği dikkate alınarak tüm deliller ve emsal dosyalar birlikte değerlendirilerek davacının ücreti yeniden belirlenmelidir.” şeklinde karar verilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyulmuş, Davalıların sundukları emsal dosyalar İstanbul Anadaolu 12 İş Mahkemesinin 2012 / 990 Esas sayılı ve ... İş Mahkemesi 2014/ 32568 Esas sayılı dosyaları celp edilmiş, değerlendirmeye tabi tutularak davacının posta dağıtıcısı olduğu ve 2 yılı geçkin kıdemi olduğu nazara alınarak ve emsal nitelikteki dosyalardaki tanık beyanları ve bilirkişi raporları ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bilirkişi raporu alınmış, bozma sonrası alınan 12.03.2018 tarihli bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun ve karar vermeye elverişli bulunarak, davacının aylık ücret dışında ek hakları olduğuna dair beyanı ve tanıkların bu yönde bir ifadesi olmadığından, dosyadaki davalı idare tarafından SGK ya bildirilen Prime Easas Kazanç tutarına (1.260,75 TL) itibar edilerek davacının 25.02.2011-31.03.2012 arası asgari ücretin % 20 si, 01.04.2012 den itibaren Prime Esas Kazanç asgari ücrettin % 30 fazlası ücretlerle dosyaya sunulan 2013 bordrosunda belirtildiği gibi ücret 1260,75 TL brüt ücret ile çalıştığı kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, yıllık izin alacağı, bakiye ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacağı taleplerinin kabulüne, hafta tatili ve fazlaya dair alacak taleplerinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemenin bir önceki kararı davalılar vekilinin temyizi üzerine davacının son ücretinin miktarı bakımından davalılar lehine bozulmuş olup fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacakları hesap edilirken kullanılan ücret dışındaki hesap unsurları için taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur.
Bu nedenle, bozma öncesi fazla mesai hesabında 25.02.2011-15.05.2012 tarihleri arasındaki çalışma için 3 saat, 15.05.2012-15.04.2013 tarihleri arası için ise 18 saat olarak belirlenen fazla mesainin bozma sonrasında çalışma döneminin tamamı için haftada 10,5 saat kabulü hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş bozmadan sonra belirlenen ücret seviyesine göre davacının 25.02.2011-15.05.2012 tarihleri arasında haftada 3 saat, 15.05.2012-15.04.2013 tarihleri arası ise haftada 18 saat fazla mesai yaptığını kabul ederek sonuca gitmektir. Ancak bozma sonrası verilen yeni karar sadece davacı tarafından temyiz edildiğinden 03.07.3018 tarihli karar ile hüküm altına alınan fazla mesai için miktar bakımından davacı lehine usuli müktesep hak oluştuğu da gözden kaçırılmamalıdır.
3-Keza bozma öncesinde davacının 23 ulusal bayram genel tatil gününde çalıştığının kabul edildiği ve bu husus bozma dışı kaldığı halde bozma sonrasında yeniden yapılan hesaplama sonrasında ulusal bayram ve genel tatillerin 18,5 gününde çalışıldığı şeklindeki kabul de usuli kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde olup hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgisine iadesine, 26/06/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.